Caso CPA Nº 2010-9 EN EL CASO DE UN ARBITRAJE - italaw

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Caso CPA Nº 2010-9

EN EL CASO DE UN ARBITRAJE INICIADO CONFORME AL CONVENIO ENTRE EL GOBIERNO DEL REINO UNIDO DE GRAN BRETAÑA E IRLANDA DEL NORTE Y EL GOBIERNO DE LA REPÚBLICA ARGENTINA PARA LA PROMOCIÓN Y LA PROTECCIÓN DE INVERSIONES, FIRMADO EL 11 DE DICIEMBRE DE 1990 -yEL REGLAMENTO DE ARBITRAJE DE LA CNUDMI DE 1976 - entre ICS INSPECTION AND CONTROL SERVICES LIMITED (REINO UNIDO) (“Demandante”) -yLA REPÚBLICA ARGENTINA (“Demandada”)

Laudo sobre Jurisdicción Fecha: 10 de febrero de 2012 Tribunal Profesor Pierre-Marie Dupuy, árbitro presidente Dr. Santiago Torres Bernárdez Honorable Marc Lalonde Secretario del Tribunal Martín Doe Registro Corte Permanente de Arbitraje

PCA 64890

Caso CPA Nº 2010-09 Laudo sobre Jurisdicción Página 2 de 122

ÍNDICE A.

LAS PARTES DEL ARBITRAJE ............................................................................................................. 6

B.

EL TRIBUNAL ............................................................................................................................................ 7

C.

BREVE RESEÑA DEL CASO ................................................................................................................... 8

D.

ANTECEDENTES PROCESALES ......................................................................................................... 12

E.

LAS CUESTIONES JURISDICCIONALES .......................................................................................... 25

F.

LAS PRINCIPALES DISPOSICIONES JURÍDICAS PERTINENTES.............................................. 26

G.

F.I.

TBI ARGENTINA-REINO UNIDO .......................................................................................................... 26

F.II.

TBI ARGENTINA-LITUANIA ................................................................................................................ 30

F.III.

CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS ....................................................... 32

SÍNTESIS DE LOS ARGUMENTOS DE LAS PARTES ...................................................................... 34 G.I. EL REQUISITO PREVIO AL ARBITRAJE DEL ARTÍCULO 8 DEL TBI Y LA INVOCACIÓN DE LA CLÁUSULA DE NACIÓN MÁS FAVORECIDA EN EL ARTÍCULO 3 ................................................................................................. 34 1.

Argumentos de la Demandada ........................................................................................................... 34 (i)

El sometimiento previo de las controversias a los tribunales nacionales argentinos durante un período de

18 meses es un requisito de jurisdicción ............................................................................................................. 34 (ii)

El artículo 8 del TBI forma parte de la “oferta de arbitraje” y no puede ser modificada por la Demandante .................................................................................................................................................................. 37

(iii)

Como regla, las cláusulas de NMF no se aplican a cuestiones de jurisdicción ......................................... 37

(iv)

Del texto del tratado no surge una intención clara e inequívoca de aplicar la cláusula de NMF............... 40

(v)

La práctica habitual de las Partes Contratantes confirma que la cláusula de NMF del Tratado no se aplica

a cuestiones sobre solución de controversias....................................................................................................... 44 (vi)

Subsidiariamente, las circunstancias del caso no permiten aplicar la cláusula de NMF a las disposiciones

sobre solución de controversias ........................................................................................................................... 44

2.

Argumentos de la Demandante .......................................................................................................... 47 (i)

La mayoría de los tribunales han adoptado una interpretación amplia de las cláusulas de NMF .............. 47

(ii)

La cláusula de NMF les permite a los inversores del Reino Unido en la Argentina recurrir directamente al

arbitraje internacional.......................................................................................................................................... 50 (iii)

Aquellos fallos que adoptan un enfoque restrictivo respecto de la interpretación de la cláusula de NMF se

distinguen desde el punto de vista fáctico ........................................................................................................... 53

G.II.

LA CLÁUSULA PARAGUAS .................................................................................................................. 56

1.

Argumentos de la Demandada ........................................................................................................... 56 (i)

Un reclamo contractual regido por el derecho argentino, está bien diferenciado de un reclamo por

violación del TBI, regido por el derecho internacional ....................................................................................... 56 (ii)

La Demandante no celebró un acuerdo de inversión y por lo tanto no puede ampararse en las

disposiciones del TBI .......................................................................................................................................... 57

2.

(iii)

En subsidio, la cláusula paraguas no es tan amplia como argumenta la Demandante ............................... 59

(iv)

La Demandante invoca erróneamente la decisión en SGS c. Filipinas ..................................................... 61

(v)

La Demandante ignora la cláusula de elección de foro estipulada en el Contrato .................................... 62

Argumentos de la Demandante .......................................................................................................... 64 (i)

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El Tribunal debería seguir un enfoque más amplio de la interpretación de la cláusula paraguas .............. 65

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Los incumplimientos por parte de la Demandada de sus obligaciones contractuales constituyeron

infracciones del TBI ............................................................................................................................................ 66 (iii)

La cláusula de elección de foro en el Contrato no priva a este Tribunal de jurisdicción .......................... 69

G.III.

AQUIESCENCIA Y PRESCRIPCIÓN DE LOS RECLAMOS DE LA DEMANDANTE ........................................ 71

1.

Argumentos de la Demandada ........................................................................................................... 71

2.

G.IV.

H.

(i)

Aquiescencia............................................................................................................................................. 72

(ii)

Prescripción .............................................................................................................................................. 74

Argumentos de la Demandante .......................................................................................................... 76 (i)

Aquiescencia............................................................................................................................................. 76

(ii)

Prescripción extintiva ............................................................................................................................... 77

LA CUESTIÓN DE LA CESIÓN ............................................................................................................... 79

1.

Argumentos de la Demandada ........................................................................................................... 79

2.

Argumentos de la Demandante .......................................................................................................... 81

PETITORIO DE LAS PARTES CON RESPECTO A LA JURISDICCIÓN ...................................... 84 H.I.

PETITORIO DE LA DEMANDADA .......................................................................................................... 84

H.II.

PETITORIO DE LA DEMANDANTE ......................................................................................................... 84

I.

ANÁLISIS DEL TRIBUNAL ................................................................................................................... 85 I.I.

EL PRERREQUISITO DE 18 MESES DE LITIGIO EN VIRTUD DEL ARTÍCULO 8 ........................................... 85 1.

La naturaleza del requisito de sometimiento previo a los tribunales argentinos ................................ 85

2.

¿Es el cumplimiento del requisito de sometimiento previo a los tribunales argentinos una cuestión de

jurisdicción, admisibilidad, o procedimiento? ............................................................................................. 88 3.

¿Está el Tribunal facultado a ignorar el prerrequisito de 18 meses de litigio en función de que sería

fútil o insuficiente? ...................................................................................................................................... 91 I.II.

¿ES LA CLÁUSULA DE NACIÓN MÁS FAVORECIDA DEL ARTÍCULO 3(2) APLICABLE A LAS DISPOSICIONES SOBRE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS? ....................................................................................

96

1.

Consideraciones preliminares: consentimiento e interpretación de tratados ...................................... 96

2.

Los términos de la cláusula de nación más favorecida del artículo 3 ............................................... 100 (i)

El significado del término “trato” ........................................................................................................... 100

(ii)

El significado del término “trato” con respecto a la “gestión, mantenimiento, uso, goce o liquidación” de

las inversiones por los inversores ...................................................................................................................... 104

3.

J.

(iii)

El significado de trato por parte del Estado receptor “en su territorio”................................................... 107

(iv)

El principio de expressio unius est exclusio alterius aplicable a las excepciones al trato de NMF ......... 109

Effet utile y práctica posterior de la Argentina en materia de celebración de TBIs ......................... 110

I.III

¿OTORGA EL TBI ARGENTINA-LITUANIA UN TRATO “MÁS FAVORABLE”? ....................................... 112

I.IV.

CONCLUSIÓN EN MATERIA DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA .......................................................... 116

I.V.

COSTAS ............................................................................................................................................. 117

DECISIONES .......................................................................................................................................... 120

ANEXO 1: TBIS ARGENTINOS SEGÚN FECHA DE FIRMA................................................................. 121

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ABREVIATURAS

AFIP

Administración Federal de Ingresos Públicos

CI

Escrito de Demanda de la Demandante

C II

Memorial de Contestación de Jurisdicción de la Demandante

C III

Dúplica de Jurisdicción de la Demandante

C IV

Memorial Posterior a la Audiencia de la Demandante

CV

Réplica Posterior a la Audiencia de la Demandante

C-[#]

Anexo de la Demandante N° [#]

C-LA-[#]

Autoridad Legal de la Demandante N° [#]

CIADI

Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones

CDI

Comisión de Derecho Internacional

CIJ

Corte Internacional de Justicia

CPA

Corte Permanente de Arbitraje

Contrato

Contrato suscripto por las Partes el 11 de marzo de 1998 relativo a la disposición de provisión de servicios de auditoría

Contrato de Cesión Contrato de Cesión entre la Demandante y Ostram de fecha 13 de junio de 2001 CVDT

Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados

Convenio CIADI

Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados, firmado en Washington, DC, el 18 de marzo de 1965

Informe Bianchi

Primer Informe Bianchi: Informe Pericial de D. Alberto B. Bianchi de 24 de enero de 2011; Segundo Informe Bianchi: Informe Pericial de D. Alberto B. Bianchi de 20 de abril de 2011

(Primer Informe & Segundo Informe) Informe Mata (Primer Informe & Segundo Informe)

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Primer Informe Mata: Informe Pericial de D. Ismael Mata de 8 de noviembre de 2010; Segundo Informe Mata: Informe Pericial de D. Ismael Mata, sin fecha

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MECON

Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos

NMF

Nación Más Favorecida

Ostram

Ostram Holdings Limited

Partes

Demandante y Demandada

RI

Memorial de Jurisdicción de la Demandada

R II

Réplica de Jurisdicción de la Demandada

R III

Memorial Posterior a la Audiencia de la Demandada

R-[#]

Anexo de la Demandada N° [#]

R-LA-[#]

Autoridad Legal de la Demandada N° [#]

Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI

Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, 13 de diciembre de 1976

TBI

Tratado Bilateral de Inversión, en particular, el Convenio Entre el Gobierno del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y el Gobierno de la República Argentina para la Promoción y la Protección de Inversiones, firmado el 11 de diciembre de 1990

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A.

LAS PARTES DEL ARBITRAJE La Demandante

ICS Inspection and Control Services Limited 5th Floor 86 Jermyn Street Londres SWIY 6AW Reino Unido

Representada por:

D. Christopher Colbridge D. Benjamin Sanderson Kirkland & Ellis International LLP 30 St Mary Axe Londres EC3A 9AF Reino Unido Tel.: Fax: E-mail:

+44 20 7469 2010 +44 20 7469 2001 [email protected] [email protected]

La Demandada

La República Argentina

Representada por:

Dra. Angelina María Esther Abbona (Procuradora del Tesoro de la Nación) Dr. Gabriel Bottini (Director Nacional de Asuntos y Internacionales) Procuración del Tesoro de la Nación Calle Posadas 1641 C1112ADC Buenos Aires República Argentina Tel. Fax: E-mail:

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+54 11 480 45 169 +54 11 480 47 718 [email protected]

Controversias

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B.

EL TRIBUNAL Nombrado por la Demandante: Hon. Marc Lalonde, P.C., O.C., Q.C 1155 Rene-Levesque Blvd West, 33rd Floor Montreal, QC H3B 3V2 Canadá

Nombrado por la Demandada: Dr. Santiago Torres Bernárdez Calle Jorge Juan 40 - 2° Izd. 28001 Madrid España Nombrado por acuerdo de los Co-Árbitros: Prof. Pierre-Marie Dupuy Graduate Institute of International Studies and Development Case Postale 136 16, Voie Creuse, Office No. 337 CH 1211 Ginebra 21 Suiza

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C. 1.

BREVE RESEÑA DEL CASO La siguiente cita del Escrito de Demanda de la Demandante resume los aspectos principales de la controversia: 5. [...] A modo de resumen, la controversia está relacionada con el trato brindado por la Argentina a ICS en relación con el contrato celebrado por ICS y el Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos (el “MECON”) el 11 de marzo de 1998 sobre la prestación de servicios de auditoría (el “Contrato”). 6. El 22 de mayo de 1997, por medio del Decreto Presidencial 477/97 (“DP 477/97”), la Demandada aprobó un programa supervisado por el gobierno que establecía que las mercaderías de importación destinadas a la Argentina debían someterse a una inspección previa a su embarque a la Argentina (el “Programa”). Las mercaderías debían ser inspeccionadas por empresas privadas, autorizadas por la Demandada a través de un proceso de licitación pública internacional (“Empresas de Inspección de Preembarque”). El objetivo de las inspecciones era detectar discrepancias en las declaraciones de importación y, de este modo, ayudar a combatir la pérdida de recaudación aduanera de la Demandada que tales discrepancias traían aparejadas. 7. La responsabilidad de la supervisión y el cumplimiento diarios del Programa, incluida la coordinación de su auditoria, estaba en manos de un comité especial perteneciente al MECON, conocido como el Comité Ejecutivo del Programa de Inspección de Preembarque de Importaciones (el “Comité”). La Administración Federal de Ingresos Públicos (“AFIP”) era el ente del gobierno argentino responsable de la administración aduanera de la Demandada y el principal responsable del pago de las facturas aprobadas por el Comité. 8. El funcionamiento del Programa debía ser supervisado por una empresa privada que sería seleccionada por la Demandada a través de una licitación pública nacional e internacional (el “Auditor”). Según el Programa, el Auditor debía auditar los servicios prestados por las Empresas de Inspección de Preembarque, lo que le permitiría a la Demandada identificar cualquier déficit en los valores imponibles atribuible a las mercaderías de importación como consecuencia de las deficiencias en el cumplimiento de las obligaciones de las Empresas de Inspección de Preembarque. 9. ICS (conocida en aquel momento como Swipco Limited) obtuvo el cargo de Auditor tras ganar la licitación Nº 13/97. 10. Conforme a la Cláusula 3 del Contrato, los honorarios que ICS percibiría por la auditoria de los certificados de inspección correspondían al 0,64% del valor FOB, FOR o FOT de cada certificado de inspección auditado. Luego del otorgamiento del Contrato, el 11 de septiembre de 1998, el MECON modificó la estructura de los honorarios de ICS a través de la Resolución Nº 1106/98 (“Resolución 1106/98”), de manera tal que los honorarios de ICS por Servicios Ordinarios corresponderían al 80% de los honorarios percibidos por la Empresa de Inspección de Preembarque por cada certificado de inspección auditado por ICS. Asimismo, se establecía que los honorarios de ICS no podrían ser inferiores al 4% ni superiores al 10% de los honorarios pagados a las Empresas de Inspección de Preembarque (el “Límite Máximo del 10% sobre los Honorarios”).

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Caso CPA Nº 2010-09 Laudo sobre Jurisdicción Página 9 de 122 11. A fin de que ICS estuviera en condiciones de cumplir con el Límite Máximo del 10% sobre los Honorarios, la Demandada tenía la obligación de garantizar un sistema adecuado para la selección de los certificados de inspección que debían auditarse. 12. Desde el comienzo del Contrato, fue evidente que la Demandada no había establecido un marco adecuado para los servicios que ICS debía prestar. Pese a que, en varias oportunidades, ICS le solicitó al Comité que implementara un sistema de selección (que le permitiría al Auditor identificar los certificados de inspección que debía auditar y, por consiguiente, cumplir con el Límite Máximo del 10%), la Demandada nunca implementó ningún sistema de selección, con lo cual a ICS se le dificultó considerablemente mantenerse por debajo del Límite Máximo del 10% sobre los Honorarios. 13. El plazo inicial del Contrato concluyó en marzo de 2000. Sin embargo, un año más tarde, el 2 de marzo de 2001, el Comité confirmó retroactivamente una extensión de un año del plazo del Contrato hasta marzo de 2001. 14. Después de marzo de 2001, ICS presentó ante el Comité solicitudes por escrito, en al menos dos oportunidades más, donde pedía el establecimiento de un marco adecuado que rigiera la prestación de los servicios. En efecto, los servicios fueron solicitados y prestados hasta diciembre de 2001, pese a la conclusión formal del Contrato. 15. Para fines de 2001, ICS todavía no había recibido el pago por muchos de los servicios prestados desde 1998. 16. El 6 de enero de 2002, la Ley 25.561 (la “Ley de Emergencia”) dejó sin efecto a la Ley 23.928 (“la Ley de Convertibilidad”). Hasta entonces, la Ley de Convertibilidad había estabilizado el tipo de cambio entre el peso argentino y el dólar estadounidense a una paridad de 1 a 1. Esta medida, tomada después de que ICS hubiera prestado y facturado sus servicios, destruyó el marco económico del que dependía ICS. 17. El 20 de febrero de 2002, el Programa finalizó oficialmente. 18. En esa misma fecha, ICS presentó una solicitud ante el Comité para la aprobación y el posterior pago de las facturas adeudadas que, si bien se habían presentado, permanecían pendientes de pago. 19. En vista de la ausencia de respuesta de la Demandada a la solicitud de la Demandante, ICS inició un reclamo administrativo (el “Reclamo Administrativo”) el 15 de marzo de 2002, donde exigía el pago de las facturas adeudadas que se habían presentado debidamente en febrero de 2002. 20. A la espera de una resolución del Reclamo Administrativo, el 22 de agosto de 2002, el Comité devolvió todas las facturas presentadas por ICS en febrero de 2002 y solicitó que algunas de ellas: (i) se modificaran a fin de que los importes figuraran como un número igual de pesos argentinos (“Pesos”), es decir, se “pesificaran”; y (ii) se redujeran los importes a fin de que no superaran el Límite Máximo del 10% sobre los Honorarios. 21. Debido a su debilitada posición económica, ICS procedió a cumplir con las directivas del Comité; sin embargo, se reservó expresamente el derecho a reclamar cualquier diferencia entre estas facturas reducidas y las facturas inicialmente presentadas, junto con los correspondientes daños y perjuicios e intereses.

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Caso CPA Nº 2010-09 Laudo sobre Jurisdicción Página 10 de 122 22. Como si esto no hubiese sido suficiente, el 30 de junio de 2003, la AFIP intentó aplicar una reducción [d]el 13% sobre las facturas ya pesificadas de conformidad con el Decreto Presidencial 1060/01 (“DP 1060/01”). 23. Luego de dos años de constantes y reiteradas solicitudes para el pago de las facturas reclamadas en el Reclamo Administrativo, el 6 de diciembre de 2004, ICS decidió ampliar su Reclamo Administrativo (el “Reclamo Administrativo Ampliado”). De este modo, el reclamo pasó a incluir todos los importes adeudados y expresó su desacuerdo con algunas de las medidas que la Demandada había tomado en contra de ICS. 24. El 10 de enero de 2006, casi cinco años después de la fecha de finalización del Programa de Inspección, el Comité autorizó el pago de 1.230.181,68 Pesos. La Demandada no efectuó ningún pago hasta el 9 de marzo de 2006. Incluso cuando se concretó este pago, las únicas facturas que se pagaron fueron las correspondientes a los servicios prestados entre abril y diciembre de 2001, luego de la implementación del Límite Máximo del 10% sobre los Honorarios, su pesificación y, en el caso de las facturas correspondientes a los servicios prestados desde julio hasta diciembre de 2001, una reducción adicional del 13%. 25. Hasta la fecha, ICS no ha recibido ningún otro pago en concepto de capital. 26. La Demandante sostiene que las medidas tomadas por la Argentina a lo largo de este período han violado las normas básicas y fundamentales de protección que amparan a ICS de conformidad con el tratado bilateral de inversión aplicable a esta controversia1.

2.

De conformidad con su Escrito de Demanda, la Demandante solicita que el Tribunal otorgue lo siguiente: 248. En este procedimiento ICS solicitará una reparación que incluye, entre otras: (b)

una declaración del Tribunal en el sentido de que la controversia se encuentra dentro de la jurisdicción del Tribunal;

(c)

una declaración en el sentido de que la Demandada incumplió el Artículo 2(2) del TBI al violar los estándares de trato dispuestos en él con relación a la inversión de ICS;

(d)

una orden en el sentido que la Argentina indemnizará a ICS por las pérdidas que sufrió mediante la conducta ilícita de la Argentina por un importe a cuantificarse durante estos procedimientos, pero en ningún caso por un importe inferior a USD 25.277.011,10. Este importe comprende los elementos siguientes:

Importes ilícitamente pesificados

USD 3.374.947,53

Importe ilícitamente reducidos en un 13%

USD 90.703,01

Importes que superan el 10% del límite máximo USD 4.538.571,58 sobre los honorarios Facturas impagas correspondientes a Servicios USD 3.035.026,68 Especiales prestados entre junio de 1998 y julio de 2001 1

C I, ¶¶ 5-26.

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2

C I, ¶ 248.

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Ordenar que la Argentina pague un interés anterior al laudo

USD 14.237.762,29

Total

USD 25.277.011,10

(e)

daños por pérdida de oportunidad: como consecuencia del incumplimiento de la Argentina respecto de los términos del Contrato, ICS incurrió en un gasto sustancial derivado de sus esfuerzos en recuperar los importes debidos. ICS podría haber empleado los recursos que utilizó para las actividades de recuperación de deuda en otras inversiones que le hubieran rendido una ganancia. Como mínimo, ICS debería ser indemnizada por los gastos incurridos para el esfuerzo exhaustivo de recuperación de la deuda. Además, para satisfacer plenamente a ICS, es decir, para colocarla en la misma situación en la que estaría si la Argentina hubiera cumplido con el Contrato, se debe indemnizar a ICS por la rentabilidad que hubiera obtenido si los recursos se hubieran utilizado en usos productivos, devengando la tasa de rentabilidad habitual de la compañía;

(f)

además o como alternativa una orden en el sentido que la Argentina se enriqueció indebidamente por el importe del valor del beneficio recibido;

(g)

ordenar que la Argentina pague un interés posterior al laudo según corresponda;

(h)

otorgar a ICS una reparación adicional según lo considere adecuado el Tribunal; y

(i)

ordenar que la Argentina pague a ICS los costos derivados del arbitraje inclusive entre otros, los honorarios y gastos del Tribunal, los gastos administrativos de la CNUDMI, los gastos de los árbitros, los honorarios y gastos de los peritos, y los gastos legales incurridos por las partes (inclusive los honorarios de abogados), e interés2.

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D.

ANTECEDENTES PROCESALES

3.

Mediante una Notificación de Arbitraje de fecha 26 de junio de 2009, recibida por la Demandada el día 30 de junio de 2009, la Demandante inició el presente procedimiento de arbitraje contra la Demandada de conformidad con el artículo 8 del Convenio entre el Gobierno del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y el Gobierno de la República Argentina para la Promoción y la Protección de Inversiones, firmado el 11 de diciembre de 1990. El artículo 8 del TBI prevé, inter alia, que las controversias que surjan en virtud del Tratado podrán someterse a un tribunal arbitral establecido de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.

4.

La Notificación de Arbitraje presenta una controversia supuestamente surgida del trato brindado por la Demandada a la Demandante en relación con el contrato celebrado por la Demandante y el Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos el 11 de marzo de 1998 sobre la prestación de servicios de auditoría.

5.

El 28 de julio de 2009, la Demandante nombró a D. Stanimir A. Alexandrov como primer árbitro.

6.

El 12 de agosto de 2009, la Demandada recusó el nombramiento del Sr. Alexandrov en este procedimiento.

7.

El 27 de agosto de 2009, la Demandada nombró al Dr. Santiago Torres Bernárdez como segundo árbitro.

8.

El 23 de septiembre de 2009, de conformidad con el artículo l2(1)(c) del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, la Demandante solicitó que el Secretario General de la Corte Permanente de Arbitraje designara a una autoridad nominadora para que decidiera la recusación de la Demandada.

9.

El 26 de octubre de 2009, el Secretario General de la CPA designó a D. Jernej Sekolec como autoridad nominadora a todos los efectos que deriven del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI.

10.

El 17 de diciembre de 2009, tras haber considerado las alegaciones de las Partes con relación a la recusación presentada por la Demandada, el Sr. Sekolec aceptó la recusación contra el Sr. Alexandrov.

11.

El 8 de enero de 2010, la Demandante solicitó una prórroga de 14 días al plazo de 30 días para el nombramiento de un árbitro sustituto. El 11 de enero de 2010, la Demandada aceptó la prórroga de 14 días solicitada por la Demandante.

12.

El 28 de enero de 2010, la Demandante nombró al Hon. Marc Lalonde como árbitro.

13.

El 26 de febrero de 2010, según lo acordado entre los co-árbitros, el Profesor PierreMarie Dupuy fue nombrado Árbitro Presidente.

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14.

El 15 de marzo de 2010, el Tribunal recientemente constituido solicitó comentarios y observaciones de las Partes con respecto a, inter alia, la conveniencia de recurrir a la CPA a efectos de la administración del caso y la celebración de una reunión preliminar a fin de debatir acerca de cuestiones procesales adicionales.

15.

El 16 de marzo de 2010, la Demandante expresó su acuerdo con la sugerencia del Tribunal de recurrir a la CPA a efectos de la administración del caso, al igual que su disponibilidad para una reunión procesal preliminar en mayo de 2010.

16.

El 26 de marzo de 2010, la Demandada remitió su respuesta a la carta del Tribunal en la que confirmó su acuerdo con la sugerencia del Tribunal de recurrir a la CPA a efectos de la administración del caso, al igual que su disponibilidad para una reunión procesal preliminar en mayo de 2010.

17.

El 27 de marzo de 2010, el Tribunal hizo circular un borrador de la Orden Procesal Nº 1 entre las Partes e invitó a las Partes a procurar llegar a un acuerdo en materia de cuestiones procesales con anterioridad a la reunión procesal que tendría lugar el 17 de mayo de 2010, ya sea en persona en el Palacio de la Paz en La Haya o por teléfono o videoconferencia.

18.

El 5 de mayo de 2010, las Partes informaron al Tribunal que habían logrado “llegar a un acuerdo en principio respecto de las cuestiones procesales principales” [Traducción libre] establecidas en el borrador de la Orden Procesal Nº 1 del Tribunal y, por lo tanto, consideraban que “no habría necesidad de una audiencia en persona en La Haya el 17 de mayo a menos que el Tribunal disienta. Sin embargo, podría resultar útil mantener una conferencia telefónica con el Tribunal el 17 de mayo”. [Traducción libre].

19.

El 7 de mayo de 2010, el Tribunal le comunicó a las Partes que había decidido proceder a una conferencia telefónica en lugar de una reunión en persona que tendría lugar el 17 de mayo de 2010. Asimismo, el Tribunal solicitó que las Partes le comunicaran todos los avances adicionales y le suministraran información acerca de las cuestiones procesales específicas respecto de las cuales llegaran a un acuerdo hasta el 13 de mayo de 2010.

20.

El 13 de mayo de 2010, las Partes presentaron ante el Tribunal una copia revisada del borrador de la Orden Procesal Nº 1, mediante la cual expresaban su acuerdo con respecto a las cuestiones procesales pendientes.

21.

El 17 de mayo de 2010, el Tribunal celebró una reunión procesal preliminar con las Partes por medio de una conferencia telefónica.

22.

El 18 de mayo de 2010, el Tribunal emitió la Orden Procesal Nº 1, que establecía, inter alia, normas procesales básicas y un calendario del procedimiento en los siguientes términos: 4

Normas Procesales Aplicables

4.1

El procedimiento se desarrollará conforme al Reglamento CNUDMI.

4.2

Para aquellos asuntos no tratados por el Reglamento CNUDMI ni por el Tratado, el Tribunal aplicará las normas que considere apropiadas, con sujeción al artículo 1(2) del Reglamento CNUDMI.

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Caso CPA Nº 2010-09 Laudo sobre Jurisdicción Página 14 de 122 4.3

El Tribunal tiene el poder de emitir Ordenes Procesales sobre cuestiones procesales específicas siempre y cuando sea necesario. Estas Ordenes Procesales pueden ser firmadas por el Árbitro Presidente únicamente, tras consultar a los co-árbitros.

5

Honorarios y Gastos del Tribunal

5.1

Cada miembro del Tribunal será remunerado conforme a una tarifa horaria de €500 por todo el tiempo empleado en relación con este arbitraje.

5.2

Se reembolsará a los miembros del Tribunal todo gasto y cargo incurrido razonablemente en relación con este arbitraje, incluyendo, pero no limitado a, gastos de viaje, hoteles, teléfono, fax, mensajería y fotocopias.

5.3

Los miembros del Tribunal pueden solicitar el reembolso de los gastos y cargos cuando se hayan incurrido, y pueden remitir facturas periódicas respecto de sus honorarios.

5.4

Todos los abonos al Tribunal se harán de los depósitos referidos en la sección 6.

6

Depósitos

6.1

De conformidad con el artículo 41(1) del Reglamento CNUDMI, las Partes realizarán un depósito inicial de €100.000 (€50.000 de cada Parte) dentro de los 30 días siguientes a la adopción de esta orden. Los depósitos se entregarán a la CPA por transferencia a la siguiente cuenta: Banco: ING Bank N.V., La Haya, Países Bajos Número de cuenta: 68 55 45 369 IBAN: NL71 INGB 068 55 45 369 BIC: INGBNL2A Beneficiario: Permanent Court of Arbitration Referencia: ICS-AR [nombre de la Parte]

6.2

La CPA revisará cada cierto tiempo la suficiencia del depósito y, a solicitud del Tribunal, podrá requerir a las Partes que realicen depósitos adicionales de acuerdo con el artículo 41(2) del Reglamento CNUDMI.

6.3

El saldo no utilizado que permanezca en el depósito cuando termine el arbitraje será devuelto a las Partes siguiendo las indicaciones del Tribunal.

6.4

Cualquier cargo por transferencia bancaria u otro cargo bancario, será cargado a la cuenta. No se abonará ningún interés por el depósito.

7

Administración del Procedimiento

7.1

La CPA administrará este arbitraje conforme a los siguientes términos: (i)

La CPA mantendrá un archivo de los escritos y la correspondencia.

(ii)

La CPA administrará los depósitos de las Partes y los desembolsos según se indica anteriormente.

(iii) La CPA pondrá a disposición de las Partes y el Tribunal sus salas de audiencia y de reuniones en el Palacio de la Paz en La Haya, o sus instalaciones en Costa Rica u otros lugares, gratuitamente. El coste del catering, estenografía u otro tipo de soporte técnico asociado con

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Caso CPA Nº 2010-09 Laudo sobre Jurisdicción Página 15 de 122 audiencias o reuniones en el Palacio de la Paz o en otro lugar será costeado por las Partes por partes iguales. (iv)

7.2

Si así se solicita, la CPA podrá llevar a cabo tareas administrativas en nombre del Tribunal, siendo el principal objetivo reducir los costes en los que de otra forma incurriría el Tribunal llevando a cabo tareas puramente administrativas. El trabajo llevado a cabo por la CPA se facturará conforme a la tabla de honorarios de la CPA. Los honorarios y gastos de la CPA se abonarán del mismo modo que los honorarios y gastos del Tribunal.

Los datos de contacto de la CPA son los siguientes: Attn: D. Martín Doe Corte Permanente de Arbitraje Palacio de la Paz Carnegieplein 2 2517 KJ La Haya Países Bajos Tel.: +31 70 302 4140 Fax: +31 70 302 4167 E- mail: bureau @pca-cpa.org [email protected]

8

Reunión Procesal

8.1

Detalles adicionales del procedimiento serán discutidos y, en todo lo posible, acordados durante una reunión procesal con las Partes que se celebrará el 17 de mayo de 2010 por medio de una conferencia telefónica.

9

Comunicaciones

9.1

Las Partes no se pondrán en contacto ex parte ni mediante comunicaciones orales ni escritas con ningún miembro del Tribunal en relación con el contenido de este arbitraje.

9.2

Las Partes remitirán copia de toda la correspondencia y escritos, incluyendo escritos de alegaciones y memoriales, por correo electrónico simultáneamente a los representantes de la parte contraria y a la CPA en el día en que acabe el plazo para su presentación. La CPA transmitirá sin demora toda la correspondencia y los escritos recibidos de las Partes a cada miembro del Tribunal. El envío por correo electrónico de alegaciones o memoriales incluirá las declaraciones de testigos y los informes periciales, pero no las pruebas o la doctrina y jurisprudencia adjuntas. Los párrafos de los escritos de las Partes (incluyendo las declaraciones de testigos y los informes periciales) estarán numerados.

9.3

Se remitirán por mensajero a la otra parte versiones electrónicas en DVD o CD de todos los documentos adjuntos y de la doctrina y jurisprudencia tres días después del fin del plazo en el que se deban presentar. En esa fecha, se remitirán por mensajero internacional a la CPA un original y tres (3) copias de los escritos, declaraciones de testigos, informes periciales y cuatro (4) copias del DVD o CD, y ésta distribuirá una (1) copia a cada miembro del Tribunal y se quedará con una (1) para su archivo.

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Caso CPA Nº 2010-09 Laudo sobre Jurisdicción Página 16 de 122 9.4

Los documentos se presentarán sin encuadernar en archivadores, separados del escrito, y precedidos por un índice de los documentos numerados consecutivamente (C-1, C-2, etc. para los documentos de la Demandante y C-LA-1, C-LA-2 etc. para la doctrina y jurisprudencia de la Demandante; A RA-1, A RA-2, etc. para los documentos de la Demandada y AL RA-1, AL RA-2, etc. para la doctrina y jurisprudencia de la Demandada). Siempre que sea posible también se remitirán copias digitales de los documentos en formato Adobe Portable Document Format (“PDF”) que permita la búsqueda.

9.5

Para facilitar las citas y el procesamiento de textos, cada Parte proporcionará también copias electrónicas de las alegaciones escritas, incluyendo las declaraciones de testigos e informes periciales en PDF que permita la búsqueda, precedidas por un índice. Estos documentos serán enviados como adjuntos al correo electrónico referido en la sección 9.2.

9.6

Toda comunicación escrita se considerará hecha válidamente cuando haya sido enviada a: Partes: a las direcciones de los representantes en la sección 1; Registro: a las direcciones en la sección 7.2.

9.7

Las Partes solamente enviarán copias de la correspondencia entre sí a la CPA si se trata de un asunto que requiera que el Tribunal tome una decisión o no tome una decisión o si informa de un evento del que el Tribunal y la CPA deban estar informados.

9.8

Cualquier cambio de nombre, descripción, dirección, número de teléfono, número de fax o dirección de correo electrónico será inmediatamente notificado por la Parte o miembro del Tribunal a todas las otras direcciones dispuestas en las secciones 1, 3 y 7.

9.9

La fecha de presentación de un instrumento será la fecha de entrega a la CPA por correo electrónico de la versión electrónica del escrito.

10

Idioma del Arbitraje

10.1

Los idiomas de este arbitraje serán el inglés y el español.

10.2

Las alegaciones (incluyendo, pero no limitado a, Escrito de Demanda y de Contestación, Réplica y Dúplica), las declaraciones de testigos y los informes periciales presentados en un idioma se acompañarán de una traducción al otro idioma dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha original en el que se debían presentar. No será necesario traducir los documentos y la doctrina y jurisprudencia salvo que lo solicite el Tribunal y siempre y cuando estén en inglés o español.

10.3

El Tribunal emitirá sus decisiones en ambos idiomas. Las comunicaciones de la CPA a las Partes podrán ser en cualquiera de los dos idiomas. La CPA organizará servicios de interpretación simultánea de y al inglés y español para futuras audiencias. En caso de conflicto entre las versiones en los idiomas inglés o español de los escritos, declaraciones de testigos, e informes periciales, la versión del instrumento originalmente presentado será la versión vinculante.

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Caso CPA Nº 2010-09 Laudo sobre Jurisdicción Página 17 de 122 11

Sede del Arbitraje

11.1

La sede del arbitraje será La Haya, Países Bajos.

11.2

Las reuniones y audiencias podrán celebrarse en otros lugares si así lo decide el Tribunal Arbitral tras consultar a las Partes.

11.3

El Tribunal Arbitral podrá deliberar en cualquier lugar conveniente, sin necesidad de consultar con las Partes.

12

Calendario

12.1

Dentro de los 90 días siguientes a la fecha de la Reunión Procesal, la Demandante presentará su Escrito de Demanda junto con todas las pruebas relevantes (documentos, declaraciones de testigos, informes periciales) en la que desea apoyarse en su Escrito de Demanda.

12.2

En el caso de que la Demandada desee presentar objeciones jurisdiccionales, la Demandada presentará su Memorial sobre Jurisdicción dentro de los 60 días siguientes a la recepción del Escrito de Demanda de la Demandante.

12.3

Dentro de los 60 días siguientes a la recepción del Memorial sobre Jurisdicción de la Demandada, la Demandante presentará su Memorial de Contestación sobre Jurisdicción.

12.4

A continuación de la presentación del Memorial y el Memorial de Contestación sobre Jurisdicción, el Tribunal decidirá si es necesaria una segunda ronda de alegaciones escritas sobre jurisdicción y/o si es necesaria una Audiencia sobre Jurisdicción.

12.5

El procedimiento dispuesto en los anteriores párrafos 12.2 y 12.4 constituye la Fase Jurisdiccional. Dentro de los 90 días siguientes a la terminación de la Fase Jurisdiccional, en el caso de que continúe el procedimiento, la Demandada presentará su Escrito de Contestación junto con todas las pruebas relevantes (documentos, declaraciones de testigos, informes periciales) en la que desea apoyarse en su Escrito de Contestación.

12.6

Dentro de los 40 días siguientes a la presentación del Escrito de Contestación de la Demandada, las Partes podrán solicitar la entrega de documentos a la otra Parte (sin copia a la CPA).

12.7

Dentro de los 40 días siguientes a la solicitud de documentos realizada por una Parte, la Parte receptora entregará los documentos solicitados.

12.8

Si cualquiera de las Partes se opone a cualquiera de las solicitudes de documentos, contestará mediante una objeción razonada a la otra Parte (sin copia a la CPA) dentro de los 10 días siguientes a la recepción de la solicitud de documentos de la otra Parte.

12.9

Si dentro de los 10 días siguientes a las objeciones razonadas las Partes no pueden ponerse de acuerdo respecto de los documentos a los que se ha objetado, las Partes podrán presentar ante el Tribunal solicitudes razonadas para ordenar la entrega de documentos.

12.10

En la medida que sea posible, dentro de los 10 días siguientes a la solicitud de las Partes, el Tribunal decidirá sobre tales solicitudes.

12.11

Dentro de los 10 días siguientes a la decisión del Tribunal, las Partes entregarán los documentos según lo haya ordenado el Tribunal.

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Caso CPA Nº 2010-09 Laudo sobre Jurisdicción Página 18 de 122 12.12

Dentro de los 90 días siguientes a la entrega de documentos, la Demandante presentará su Memorial de Réplica con documentación probatoria adicional (documentos, declaraciones de testigos, e informes periciales) pero únicamente en contestación al Escrito de Contestación de la Demandada o en relación a nuevas pruebas del procedimiento de entrega de documentos de los anteriores párrafos 12.6 a 12.11.

12.13

Dentro de los 90 días siguientes a la recepción del Memorial de Réplica de la Demandante, la Demandada presentará su Memorial de Dúplica con documentación probatoria adicional (documentos, declaraciones de testigos, e informes periciales) pero únicamente en contestación al Memorial de Réplica de la Demandante o en relación a nuevas pruebas del procedimiento de entrega de documentos de los anteriores párrafos 12.6 a 12.11.

12.14

A continuación no se podrá presentar documentación probatoria adicional, salvo acuerdo en contrario de las Partes o autorización expresa del Tribunal.

12.15

Al término de la audiencia, el Tribunal consultará con las Partes si es necesario que las Partes presenten escritos de conclusiones o demandas de costas y en qué fechas.

13

Organización de las Audiencias

13.1

Tras consultar a las Partes, el Tribunal emitirá para cada audiencia una Orden Procesal convocando la reunión, estableciendo el lugar, la hora, la agenda y cualquier otro aspecto técnico o complementario.

13.2

Las Partes acuerdan que se mantendrá un archivo de las audiencias en inglés y español. Las Partes acuerdan tener grabaciones de audio y transcripciones escritas de cualquier audiencia oral así como “Real Time” o “Live Note”. También se acordó por las Partes tener interpretación simultánea de inglés a español y de español a inglés en todas las audiencias.

13.3

Las Partes también acuerdan que la CPA preparará un acta de la primera sesión del Tribunal.

14

Prueba A)

Prueba Documental

14.1

Todos los documentos (incluyendo textos y traducciones a los idiomas del arbitraje de las disposiciones legales sustantivas relevantes) considerados relevantes por las Partes se presentarán junto con sus alegaciones y memoriales conforme a lo establecido en el Calendario.

14.2

Todos los documentos se presentarán en la forma establecida en la anterior sección sobre comunicaciones.

14.3

No se permitirán nuevas alegaciones de hecho o documentos probatorios tras las respectivas fechas para los Memoriales de Réplica y Dúplica indicados en el anterior Calendario salvo acuerdo entre las Partes o autorización expresa del Tribunal. B)

14.4

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Prueba Testifical

Se presentarán las Declaraciones de Testigos por escrito de todos los testigos junto con los Escritos y Memoriales mencionados anteriormente dentro de los plazos establecidos en el Calendario.

Caso CPA Nº 2010-09 Laudo sobre Jurisdicción Página 19 de 122 14.5

Los testigos que hayan presentado una Declaración de Testigo, estarán disponibles para su interrogatorio durante la audiencia oral. Si un testigo no está disponible para su interrogatorio durante la audiencia oral por causa justificada, el Tribunal – tras consultar con las Partes – podrá prestar el valor que considere apropiado al testimonio escrito.

14.6

De cara a hacer un uso lo más eficiente posible del tiempo durante la audiencia, generalmente se utilizarán las Declaraciones de Testigo escritas en lugar del interrogatorio oral directo aunque el Tribunal podrá admitir excepciones. Por lo tanto, siempre y cuando durante la audiencia tales testigos sean invitados por la Parte que los presente o que la otra Parte solicite su asistencia, la Parte que los presenta podrá presentar al testigo hasta durante 20 minutos y dentro de ese tiempo podrá interrogarle sobre asuntos, de haberlos, que hayan ocurrido desde la última declaración de testigo que el testigo haya presentado. El resto del tiempo de la audiencia estará reservado para el contrainterrogatorio y reinterrogatorio así como para preguntas de los árbitros. C)

Prueba Pericial

14.7

En el caso de que las Partes deseen presentar pruebas periciales, se aplicará el mismo procedimiento que para los testigos.

15

Prórrogas de Plazos y otras Decisiones Procesales

15.1

Las Partes podrán acordar breves prórrogas siempre y cuando no afecten a las posteriores fechas del Calendario y se informe al Tribunal antes de que pase la fecha original.

15.2

Las prórrogas de plazos sólo serán concedidas por el Tribunal en circunstancias excepcionales.

16

Inmunidad jurisdiccional del Tribunal

16.1

Las Partes no intentarán hacer responsable al Tribunal ni a ninguno de sus miembros de cualquier acto u omisión en relación con cualquier asunto relativo al arbitraje.

16.2

Las Partes no solicitarán a ningún miembro del Tribunal ser parte o testigo en ningún procedimiento judicial o de otro tipo que traiga causa o esté relacionado con este arbitraje.

23.

El 16 de agosto de 2010, la Demandante presentó su Escrito de Demanda.

24.

El 21 de septiembre de 2010, la Demandada solicitó una prórroga del plazo para la presentación de su Memorial sobre Jurisdicción, a la luz del hecho de que la Demandante no había presentado una traducción en idioma español de su Escrito de Demanda dentro de los plazos establecidos en la Orden Procesal Nº 1. La Demandante aceptó esta solicitud mediante una carta de fecha 22 de septiembre de 2010 y el Tribunal la admitió mediante una carta de fecha 27 de septiembre de 2010.

25.

El 28 de septiembre de 2010, la Demandante presentó la traducción en español de su Escrito de Demanda.

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26.

El 13 de noviembre de 2010, la Demandada presentó su Memorial sobre Jurisdicción. El 26 de noviembre de 2010, la Demandada presentó una traducción en idioma inglés de su Memorial sobre Jurisdicción.

27.

El 9 de diciembre de 2010, la Demandante solicitó que el Tribunal le otorgara una breve prórroga a fin de presentar su Memorial de Contestación sobre Jurisdicción. En la misma fecha, la Demandada le informó al Tribunal que no tenía objeción alguna respecto de esta solicitud. En consecuencia, esta solicitud fue admitida por el Tribunal mediante una carta de fecha 13 de diciembre de 2010.

28.

El 25 de enero de 2011, la Demandante presentó su Memorial de Contestación sobre Jurisdicción. La Demandante presentó una traducción en español el 8 de febrero de 2011.

29.

El 9 de febrero de 2011, de conformidad con la Sección 12.4 de la Orden Procesal Nº. 1, el Tribunal informó a las Partes que había decidido solicitar una segunda ronda de alegaciones escritas sobre jurisdicción y confirmó la celebración de una Audiencia sobre Jurisdicción que se celebraría el día 17 de mayo de 2011 y podría extenderse hasta el 18 de mayo de 2011 si fuese necesario, en el Palacio de la Paz en La Haya.

30.

El 11 de febrero de 2011, las Partes comunicaron conjuntamente al Tribunal una propuesta de modificación del calendario establecido por aquél para la segunda ronda de alegaciones sobre jurisdicción. Mediante una carta de fecha 14 de febrero de 2011, el Tribunal confirmó su acuerdo con la modificación de cronograma propuesta por las Partes.

31.

El 16 de marzo de 2011, la Demandada presentó su Memorial de Réplica sobre Jurisdicción. La Demandada presentó una traducción al inglés el 23 de marzo de 2011. Mediante un correo electrónico separado de 23 de marzo de 2011, la Demandada también presentó una fe de erratas de su Memorial de Réplica sobre Jurisdicción.

32.

El 20 de abril de 2011, la Demandante presentó su Memorial de Dúplica sobre Jurisdicción. La Demandante presentó una traducción al español el 27 de abril de 2011.

33.

El 25 de abril de 2011, las Partes le informaron al Tribunal que habían acordado renunciar a su derecho de interrogar y contrainterrogar a testigos y peritos durante la Audiencia sobre Jurisdicción.

34.

El 28 de abril de 2011, el Tribunal hizo circular un borrador de la Orden Procesal Nº 2 entre las Partes, a través de la cual las invitaba a procurar llegar a un acuerdo acerca de las cuestiones organizativas y administrativas relativas a la Audiencia sobre Jurisdicción.

35.

El 6 de mayo de 2011, la CPA celebró con las Partes una conferencia telefónica anterior a la audiencia a fin de resolver todas las cuestiones organizativas y administrativas relativas a la Audiencia sobre Jurisdicción que aún no hubieran acordado o todavía no se hubieran abordado en la Orden Procesal Nº 2. El 6 de mayo de 2011, la CPA suministró un acta de la conferencia al Tribunal y a las Partes, mediante la cual llamaba la atención del Tribunal respecto de, inter alia, una propuesta de la Demandada,

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respecto de la cual la Demandante no había presentado objeción alguna, de prorrogar el calendario de Audiencia hasta la mañana del día 18 de mayo de 2011. 36.

El 12 de mayo de 2011, el Tribunal dictó la Orden Procesal Nº 2, convocando la Audiencia sobre Jurisdicción, estableciendo el lugar, la hora, la agenda y otros aspectos técnicos y complementarios. En particular, el Tribunal aceptó el calendario de Audiencia propuesto por la Demandada.

37.

El 11 de mayo de 2011, la Demandada solicitó autorización para presentar dos documentos probatorios y ocho documentos de doctrina y jurisprudencia adicionales, que se encontraban adjuntos a la solicitud, para ser utilizados durante la Audiencia sobre Jurisdicción, luego del desacuerdo entre las Partes respecto de la cuestión. La Demandada declaró que había informado a la Demandante de su intención de presentar los documentos adicionales mencionados de conformidad con un procedimiento previamente establecido por ellas a efectos de la introducción de documentos adicionales luego de la presentación de sus alegaciones escritas con anterioridad a la Audiencia sobre Jurisdicción. Según la Demandada, la Demandante no presentó ningún documento adicional propio y se opuso a la solicitud de la Demandada a tal efecto, por no aceptar las explicaciones de la Demandada acerca de la importancia de los documentos presentados recientemente. Con respecto a los documentos probatorios adicionales presentados, la Demandada arguyó que se trataba simplemente de versiones firmadas originales, en idiomas inglés y español, de documentos que ya habían sido introducidos en español por la Demandante, como el Documento Probatorio C-71 adjunto a su Escrito de Demanda.

38.

El 12 de mayo de 2011, la Demandante solicitó encarecidamente al Tribunal que rechazase la solicitud de la Demandada a efectos de la presentación de documentos adicionales y adjuntó un registro de sus comunicaciones respecto de dicha cuestión con la Demandada. La Demandante argumentaba que la Demandada rehusaba proveer una explicación satisfactoria acerca de la importancia de los documentos adicionales y del uso al que estaban destinados, a pesar de las diversas solicitudes a tal efecto. Asimismo, la Demandante expresó su preocupación por el hecho de que la Demandada pretendiera presentar nuevas pruebas y doctrina y jurisprudencia en una etapa tardía, a fin de introducir recién en la Audiencia sobre Jurisdicción un argumento nuevo que no se había planteado previamente. La Demandante afirmó que se le estaba negando la capacidad de entender plenamente la carga que se le imponía cumplir a causa de la falta de explicación adecuada por parte de la Demandada acerca de la importancia y del uso al que estaban destinados los documentos adicionales presentados. Asimismo, nuevas pruebas periciales se presentaban en violación al acuerdo entre las Partes en virtud del cual no se introduciría prueba pericial adicional alguna ni se procedería al contrainterrogatorio de peritos durante la Audiencia sobre Jurisdicción. En el supuesto de que el Tribunal permitiera la presentación de los documentos nuevos, la Demandante solicitaba que se exigiera a la Demandada que identificara las cuestiones específicas pertinentes a cada documento, así como también los párrafos específicos en cada uno los documentos de doctrina y jurisprudencia presentados que pretendía invocar durante sus alegaciones orales, y solicitó que se le otorgara el derecho de aducir material adicional en respuesta a ello.

39.

El 13 de mayo de 2011, en debida observancia de sus deberes y facultades en virtud de la Sección 14.3 de la Orden Procesal Nº 1, de la Sección 2.2 de la Orden Procesal Nº 2 y

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de los artículos 15(1) y 25(6) del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, el Tribunal otorgó permiso a la Demandada para presentar nuevos documentos probatorios y doctrina y jurisprudencia. En cuanto a lo anterior, el Tribunal compartía la preocupación de la Demandante con relación a la falta de aclaración adecuada por parte de la Demandada y estableció un plazo para que la Demandada, en la medida en que su presentación estuviera destinada a cualquier propósito excepto contar con un registro completo del caso, a fin de que señalara cuáles eran los asuntos fácticos específicos que pretendía abordar. En cuanto a esto último, el Tribunal, asimismo, estableció un plazo para que la Demandada señalara los párrafos específicos de la Dúplica de la Demandante a los cuales respondían los documentos de doctrina y jurisprudencia y los párrafos específicos dentro de cada documento de doctrina y jurisprudencia que pretendía invocar la Demandada. Por último, el Tribunal estableció un plazo para que la Demandante presentara documentos de doctrina y jurisprudencia adicionales siempre que se limitaran estrictamente a responder a los introducidos por la Demandada y que la Demandante indicara los párrafos específicos a los cuales respondían y los párrafos específicos dentro de cada documento de doctrina y jurisprudencia que pretendía invocar. 40.

El 13 de mayo de 2011, la Demandada ofreció una explicación acerca del uso al que sus documentos probatorios adicionales estaban destinados e identificó los párrafos específicos de la Dúplica de la Demandante a los cuales respondían, al igual que los párrafos específicos dentro de cada documento de doctrina y jurisprudencia que pretendía invocar.

41.

El 14 de mayo de 2011, la Demandante comentó que la Demandada parecía estar invocando tres documentos de doctrina y jurisprudencia adicionales con relación a las cuestiones de la prueba pericial, contrariamente al acuerdo de las Partes, y sin la presencia del perito de la Demandante en la Audiencia sobre Jurisdicción. Asimismo, afirmó que la Demandada, en un principio, no había dado a conocer la verdadera motivación que subyacía a su solicitud a efectos de la presentación de los documentos probatorios nuevos y objetó el hecho de ser “emboscada” un día hábil antes de la Audiencia sobre Jurisdicción con una nueva cuestión jurisdiccional que no se había planteado previamente. En consecuencia, la Demandante solicitó que el Tribunal aclarara que su autorización a efectos de la presentación de los documentos probatorios nuevos estaba limitada en la medida en que fueran pertinentes a la posición previamente planteada por la Demandada.

42.

El 14 de mayo de 2011, el Tribunal decidió que, en la medida en que la introducción de nuevos documentos probatorios por parte de la Demandada planteara una nueva cuestión que no se hubiera planteado previamente, no se pretendería que la Demandante respondiera a esta cuestión durante la Audiencia sobre Jurisdicción. Asimismo, el Tribunal decidió que las cuestiones de determinar si algún argumento constituiría una nueva cuestión que no se había planteado previamente y si se habían introducido nuevos documentos de doctrina y jurisprudencia en violación de algún acuerdo entre las Partes respecto de la renuncia a los contrainterrogatorios sería abordada junto con las Partes al comienzo de la Audiencia sobre Jurisdicción.

43.

El 16 de mayo de 2011, la Demandante envió el esquema del argumento que presentaría en la Audiencia sobre Jurisdicción y expresó su expectativa de recibir lo mismo o una presentación de PowerPoint por parte de la Demandada. En la misma fecha, la

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Demandada respondió que no tenía ninguna obligación ni intención de suministrar ni un esquema ni una presentación de PowerPoint de sus argumentos, y que ya se lo había aclarado a la Demandante con anterioridad. 44.

Los días 17 y 18 de mayo de 2011, la Audiencia sobre Jurisdicción tuvo lugar en el Palacio de la Paz, La Haya.

45.

El 20 de mayo de 2011, el Tribunal emitió la Orden Procesal Nº 3, en la que establecía, inter alia, plazos para la presentación de documentos adicionales en materia de jurisdicción; un cronograma para la presentación simultánea de Memoriales Posteriores a la Audiencia sobre Jurisdicción por las Partes; y una fecha límite para que la Demandante presentara una breve réplica adicional limitada a refutar los argumentos nuevos presentados por la Demandada en su Memorial Posterior a la Audiencia sobre Jurisdicción con relación a la “Cuestión de la Cesión”, que la Demandante considerase que no había tenido suficiente oportunidad previa de abordar.

46.

El 27 de mayo de 2011, ambas Partes presentaron documentos adicionales en materia de jurisdicción.

47.

El 22 de junio de 2011, ambas Partes presentaron sus Memoriales Posteriores a la Audiencia sobre Jurisdicción, seguidos por sus traducciones respectivas presentadas el 28 de junio de 2011 por parte de la Demandada y el 7 de julio de 2011 por parte de la Demandante.

48.

El 27 de junio de 2011, la Demandante presentó una breve contestación al Memorial Posterior a la Audiencia sobre Jurisdicción de la Demandada, de conformidad con la Sección 2.2 de la Orden Procesal Nº 3. La Demandante presentó una traducción al español el 7 de julio de 2011.

49.

El 28 de junio de 2011, la Demandada presentó una carta ante el Tribunal en la que se oponía a la presentación por parte de la Demandante de un Informe Pericial conjuntamente con el Memorial Posterior a la Audiencia y argumentaba que esta presentación violaba la Orden Procesal Nº 3.

50.

El 29 de junio de 2011, la Demandante presentó una carta ante el Tribunal en la que refutaba la objeción de la Demandada y solicitaba que su Informe Pericial fuera considerado conjuntamente con sus otras presentaciones.

51.

El 30 de junio de 2011, el Tribunal informó a las Partes que sus presentaciones recientes serían consideradas en la medida en que cumplieran con los términos de la Orden Procesal Nº 3.

52.

El 11 de julio de 2011, la Demandante presentó una carta ante el Tribunal, conjuntamente con un laudo recientemente publicado en otro caso.

53.

El 13 de julio de 2011, el Tribunal solicitó a las Partes que se abstuvieran de presentar documentos adicionales que no se hubieran solicitado.

54.

El 14 de julio de 2011, la Demandada solicitó el permiso del Tribunal para presentar comentarios y observaciones en respuesta a la carta de la Demandante de fecha 11 de julio de 2011.

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55.

El 18 de julio de 2011, el Tribunal rechazó la solicitud de permiso de la Demandada, debido al hecho de que la última presentación de la Demandante se había remitido luego del cierre de las actuaciones de la fase jurisdiccional conforme a la Orden Procesal Nº 3 y, por consiguiente, había sido ignorada por el Tribunal. El Tribunal destacó que podría considerar todo laudo disponible al público dictado luego del cierre de las actuaciones en materia de jurisdicción y que el Tribunal podría pedirle a las Partes que realizasen comentarios al respecto, pero que el Tribunal no consideraba que fuera necesario comentario alguno de las Partes en ese momento. El Tribunal reiteró su solicitud de que las Partes se abstuvieran de realizar ninguna presentación adicional que no se les hubiera solicitado sin haber obtenido antes permiso por parte del Tribunal.

56.

El 4 de noviembre de 2011 la Demandante hizo referencia a la reciente publicación de otro laudo disponible públicamente y solicitó que el Tribunal señalara si deseaba recibir comentarios de las Partes al respecto.

57.

El 7 de noviembre de 2011, el Tribunal recordó que podría considerar laudos disponibles públicamente que se hubieran dictado luego del cierre de las actuaciones y les informó a las Partes que no consideraba que fuera necesario comentario alguno de las Partes en ese momento.

58.

El 14 de diciembre de 2011, el Tribunal informó a las Partes que esperaba emitir su Laudo sobre Jurisdicción a mediados de enero de 2012.

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E.

LAS CUESTIONES JURISDICCIONALES

59.

Sin perjuicio de la presentación completa por parte de las Partes de los detalles relativos a cuestiones de hecho y de derecho del caso, las cuestiones planteadas por las Partes en esta fase jurisdiccional se centran en cuatro temas principales.

60.

El primer tema corresponde al período exigido de 18 meses de remisión a los tribunales locales argentinos antes de recurrir al arbitraje internacional y si cláusula de NMF le permite a la Demandante evadir este requisito por referencia a otros TBI que no imponen tal requisito (véase Sección G.I infra).

61.

El segundo tema corresponde al alcance de la cláusula paraguas invocada por la Demandante, y si los reclamos de la Demandante que surgen del Contrato están cubiertos por el TBI. Asimismo, el hecho de si la Demandante está obligada a someter sus reclamos a los tribunales argentinos de conformidad con el artículo 23 del Contrato también constituye un tema controvertido (véase Sección G.II infra).

62.

El tercer tema se refiere a si la Demandante ha prestado su aquiescencia respecto de las medidas sobre las que ahora reclama en su demanda y si su reclamo está prescripto (véase Sección G.III infra).

63.

El cuarto tema corresponde a la cesión por parte de la Demandante de sus derechos en virtud del Contrato a Ostram y si la Demandante tiene capacidad para iniciar reclamos en este arbitraje como consecuencia de la cesión a Ostram (véase Sección G.IV infra).

64.

Estas cuestiones han sido consideradas por el Tribunal en el mismo orden en que fueran argumentadas por las partes en sus presentaciones.

PCA 64890

Caso CPA Nº 2010-09 Laudo sobre Jurisdicción Página 26 de 122

F.

LAS PRINCIPALES DISPOSICIONES JURÍDICAS PERTINENTES F.I.

65.

TBI ARGENTINA-REINO UNIDO

A fin de facilitar la referencia, las principales disposiciones pertinentes del TBI se presentan a continuación en sus dos versiones auténticas: ARTÍCULO 2 Promoción y protección de inversiones

ARTICLE 2 Promotion and Protection of Investment

(1) Cada Parte Contratante promoverá creará condiciones favorables para que inversores de la otra Parte Contratante inviertan capitales dentro de su respectivo territorio y, sujeto a su derecho de ejercer los poderes conferidos por su legislación, admitirá dichos capitales.

(1) Each Contracting Party shall encourage and create favourable conditions for investors of the other Contracting Party to invest capital in its territory, and, subject to its right to exercise powers conferred by its laws, shall admit such capital.

(2) Las inversiones de inversores de cada Parte Contratante recibirán en toda ocasión un tratamiento justo y equitativo y gozarán de protección y seguridad constante en el territorio de la otra Parte Contratante. Ninguna Parte Contratante perjudicará de alguna manera con medidas injustificadas o discriminatorias la gestión, mantenimiento, uso, goce o liquidación en su territorio de las inversiones de inversores de la otra Parte Contratante. Cada Parte Contratante observará todo compromiso que haya contraído con relación a las inversiones de inversores de la otra Parte Contratante.

(2) Investments of investors of each Contracting Party shall at all times be accorded fair and equitable treatment and shall enjoy protection and constant security in the territory of the other Contracting Party. Neither Contracting Party shall in any way impair by unreasonable or discriminatory measures the management, maintenance, use, enjoyment or disposal of investments in its territory of investors of the other Contracting Party. Each Contracting Party shall observe any obligation it may have entered into with regard to investments of investors of the other Contracting Party.

ARTÍCULO 3 Trato nacional y cláusula de la nación más favorecida

ARTICLE 3 National Treatment and Most-favoured-nation Provisions

(1) Ninguna Parte Contratante someterá en su territorio las inversiones y las ganancias de inversores de la otra Parte Contratante a un trato menos favorable que el otorgado a las inversiones y ganancias de sus propios inversores o a las inversiones y ganancias de inversores de cualquier tercer Estado.

(1) Neither Contracting Party shall in its territory subject investments or returns of investors of the other Contracting Party to treatment less favourable than that which it accords to investments or returns of its own investors or to investments or returns of investors of any third State.

(2) Ninguna Parte Contratante someterá en su territorio a los inversores de la otra Parte Contratante, en cuanto se refiere a la gestión, mantenimiento, uso, goce o liquidación de sus inversiones, a un trato menos favorable que el otorgado a sus propios inversores o a los inversores de cualquier tercer Estado.

(2) Neither Contracting Party shall in its territory subject investors of the other Contracting Party, as regards their management, maintenance, use, enjoyment or disposal of their investments, to treatment less favourable than that which it accords to its own investors or to investors of any third State.

[…]

[…]

PCA 64890

Caso CPA Nº 2010-09 Laudo sobre Jurisdicción Página 27 de 122 ARTÍCULO 7 Excepciones

ARTICLE 7 Exceptions

Las disposiciones del presente Convenio, relativas a la concesión de un trato no menos favorable del que se concede a los inversores de una de las Partes Contratantes o de cualquier tercer Estado, no serán interpretadas en el sentido de obligar a una Parte Contratante a conceder a los inversores de la otra Parte Contratante los beneficios de cualquier tratamiento, preferencia o privilegio proveniente de

The provisions of this Agreement relative to the grant of treatment not less favourable than that accorded to the investors of either Contracting Party or to the investors of any third State shall not be construed so as to oblige one Contracting Party to extend to the investors of the other the benefit of any treatment, preference or privilege resulting from

(a) una unión aduanera existente o futura, un acuerdo de integración económica regional o cualquier acuerdo internacional semejante, al que una u otra de las Partes Contratantes haya adherido o pueda eventualmente adherir; o (b) los acuerdos bilaterales que proveen financiación concesional respectivamente concluídos por la República Argentina con Italia el 10 de noviembre de 1987 y con España el 3 de junio de 1988; o (c) un convenio o acuerdo internacional esté relacionado en todo o principalmente tributación o cualquier legislación interna esté relacionada en todo o principalmente tributación.

que con que con

(a) any existing or future customs union, regional economic integration agreement or similar international agreement to which either of the Contracting Parties is or may become a party, or (b) the bilateral agreements providing for concessional financing concluded by the Republic of Argentina with Italy on 10 December 1987 and with Spain on 3 June 1988 respectively, or (c) any international agreement or arrangement relating wholly or mainly to taxation or any domestic legislation relating wholly or mainly to taxation.

ARTÍCULO 8 Solución de controversias entre un inversor y el Estado receptor

ARTICLE 8 Settlement of Disputes Between an Investor and the Host State

(1) Las controversias relativas a una inversión que surjan, dentro de los términos de este Convenio, entre un inversor de una Parte Contratante y la otra Parte Contratante, que no sean dirimidas amistosamente, serán sometidas a solicitud de cualquiera de las partes en la controversia a decisión del tribunal competente de la Parte Contratante en cuyo territorio la inversión se realizó.

(1) Disputes with regard to an investment which arise within the terms of this Agreement between an investor of one Contracting Party and the other Contracting Party, which have not been amicably settled shall be submitted, at the request of one of the Parties to the dispute, to the decision of the competent tribunal of the Contracting Party in whose territory the investment was made.

(2) Las controversias arriba mencionadas serán sometidas a arbitraje internacional en los siguientes casos:

(2) The aforementioned disputes shall be submitted to international arbitration in the following cases:

(a) a solicitud de una de las partes, en cualquiera de las circunstancias siguientes:

(a) if one of the Parties so requests, in any of the following circumstances:

(i) cuando, luego de la expiración de un plazo de dieciocho meses contados a partir del momento en que la controversia fue sometida al

(i) where, after a period of eighteen months has elapsed from the moment when the dispute was submitted to the competent tribunal

PCA 64890

Caso CPA Nº 2010-09 Laudo sobre Jurisdicción Página 28 de 122 tribunal competente de la Parte Contratante en cuyo territorio se realizó la inversión, dicho tribunal no haya emitido una decisión definitiva;

of the Contracting Party in whose territory the investment was made, the said tribunal has not given its final decision;

(ii) cuando la decisión definitiva del tribunal mencionado haya sido emitida pero las partes continúen en disputa;

(ii) where the final decision of the aforementioned tribunal has been made but the Parties are still in dispute;

(b) Cuando la Parte Contratante y el inversor de la otra Parte Contratante así lo hayan convenido.

(b) where the Contracting Party and the investor of the other Contracting Party have so agreed.

(3) En caso de recurso al arbitraje internacional, el inversor y la Parte Contratante involucrados en la controversia pueden acordar someterla:

(3) Where the dispute is referred to international arbitration, the investor and the Contracting Party concerned in the dispute may agree to refer the dispute either to:

(a) al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, teniendo en cuenta, cuando proceda, las disposiciones del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, abierto a la firma en Washington D.C el 18 de marzo de 1965 (siempre y cuando ambas Partes Contratantes sean partes de dicho Convenio) y de la Facilidad Adicional para la Administración de Procedimientos de Conciliación, Arbitraje e Investigación); o

(a) the International Centre for the Settlement of Investment Disputes (having regard to the provisions, where applicable, of the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of other States, opened for signature at Washington DC on 18 March 1965 (provided that both Contracting Parties are Parties to the said Convention) and the Additional Facility for the Administration of Conciliation, Arbitration and Fact-Finding Proceedings); or

(b) a un árbitro internacional o tribunal de arbitraje ad hoc a ser designados por acuerdo especial o establecido de acuerdo con las Reglas de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (C.N.U.D.M.I.).

(b) an international arbitrator or ad hoc arbitration tribunal to be appointed by a special agreement or established under the Arbitration Rules of the United Nations Commission on International Trade Law.

Si, después de un período de tres meses a partir de la notificación escrita del reclamo, no se hubiera acordado uno de los procedimientos alternativos antes mencionados, dichas partes deberán someter la controversia a arbitraje conforme al Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas sobre el Derecho Mercantil Internacional vigente en ese momento. Las partes en la controversia podrán acordar por escrito la modificación de dicho Reglamento. (4) El tribunal arbitral decidirá la controversia de acuerdo con las disposiciones de este Convenio, el derecho de la Parte Contratante que sea parte en la controversia – incluídas las normas relativas a conflicto de leyes-, los términos de acuerdos especiales concluídos con relación a la inversión y los principios de derecho internacional que resulten aplicables. La decisión arbitral será definitiva y obligatoria

PCA 64890

If after a period of three months from written notification of the claim there is no agreement to one of the above alternative procedures, the Parties to the dispute shall be bound to submit it to arbitration under the Arbitration Rules of the United Nations Commission on International Trade Law as then in force. The Parties to the dispute may agree in writing to modify these Rules. (4) The arbitral tribunal shall decide the dispute in accordance with the provisions of this Agreement, the laws of the Contracting Party involved in the dispute, including its rules on conflict of laws, the terms of any specific agreement concluded in relation to such an investment and the applicable principles of international law. The arbitration decision shall be final and binding on both Parties. (5) The provisions of this Article shall not apply where an investor of one Contracting Party is a natural person who has been

Caso CPA Nº 2010-09 Laudo sobre Jurisdicción Página 29 de 122 para ambas partes. (5) Las disposiciones de este Artículo no se aplicarán cuando un inversor de una Parte Contratante sea una persona física que hubiese residido habitualmente en el territorio de la otra parte Contratante por más de dos años antes de la fecha de la inversión inicial y ésta no hubiese sido admitida en dicho territorio desde el extranjero. No obstante, si una controversia surgiere entre tal inversor y la otra Parte Contratante, las Partes Contratantes convienen en consultarse tan pronto como sea posible a fin de alcanzar una solución mutuamente aceptable.

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ordinarily resident in the territory of the other Contracting Party for a period of more than two years before the original investment was made and the original investment was not admitted into that territory from abroad. But, if a dispute should arise between such an investor and the other Contracting Party, the Contracting Parties agree to consult together as soon as possible so that they can reach a mutually acceptable solution.

Caso CPA Nº 2010-09 Laudo sobre Jurisdicción Página 30 de 122

F.II. 66.

TBI ARGENTINA-LITUANIA

A fin de facilitar la referencia, las principales disposiciones pertinentes del TBI Argentina-Lituania se presentan a continuación en sus versiones auténticas en español e inglés:

Artículo 9 Solución de controversias entre un inversor y la parte receptora de la inversión

Article 9 Settlement of Disputes between an investor and the host Contracting Party

(1) Toda controversia relativa a las disposiciones del presente Acuerdo respecto de una inversión entre un inversor de una Parte Contratante y la otra Parte Contratante, será, en la medida de lo posible, solucionada por consultas amistosas.

(1) Any dispute which arises within the terms of this Agreement concerning an investment between an investor of one Contracting Party and the other Contracting Party shall, if possible, be settled amicably.

(2) Si la controversia no hubiera podido así ser solucionada en el término de seis meses a partir de la fecha en que hubiera sido planteada por una u otra de las partes, podrá ser sometida, a pedido del inversor a:

(2) If the dispute cannot thus be settled within six months following the date on which the dispute has been raised by either party, it may be submitted, upon request of the investor, either to:

- los tribunales competentes de la Parte Contratante en cuyo territorio se realizó la inversión;

The competent tribunal of the Contracting Party in whose territory the investment was made;

- arbitraje internacional en las condiciones descriptas en el párrafo (3).

International arbitration according to the provisions of Paragraph (3).

Una vez que un inversor haya sometido la controversia a los tribunales competentes mencionados de la Parte Contratante en la cual se realizó la inversión o al arbitraje internacional, la elección será definitiva.

Where an investor has submitted a dispute to the aforementioned competent tribunal of the Contracting Party where the investment has been made or to international arbitration, this choice shall be final.

(3) En el caso de recurso al arbitraje (3) In case of international arbitration, the internacional, la controversia podrá ser llevada, a dispute shall be submitted, at the investor's elección del inversor: choice, either to: - al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (C.I.A.D.I.), creado por el "Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a las Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados", abierto a la firma en Washington el 18 de marzo de 1965, cuando cada Estado Parte en el presente Acuerdo haya adherido a aquél. Mientras esta condición no se cumpla, cada Parte Contratante da su consentimiento para que la controversia sea sometida al arbitraje conforme a las reglamentaciones del Mecanismo Complementario del C.I.A.D.I. para la

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The International Centre for the Settlement of Investment Disputes (ICSID) created by the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and National of other States opened for signature in Washington on 18th March 1965, once both Contracting Parties herein become members thereof. As far as this provision is not complied with, each Contracting Party consents that the dispute be submitted to arbitration under the regulations of the ICSID Additional Facility for the Administration of Conciliation, Arbitration and Fact-Finding Proceedings,

Caso CPA Nº 2010-09 Laudo sobre Jurisdicción Página 31 de 122 Administración de Procedimientos de Conciliación, de Arbitraje o de Investigación, o

or

- a un tribunal de arbitraje establecido para cada caso de acuerdo con las reglas de arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (C.N.U.D.M.I.).

An arbitration tribunal set up from case to case in accordance with the Arbitration Rules of the United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL).

(4) El tribunal arbitral decidirá en base a las disposiciones del presente Acuerdo, el derecho de la Parte Contratante que sea parte en la controversia, incluidas las normas relativas a conflictos de leyes a los términos de eventuales acuerdos específicos concluidos con relación a la inversión como así también a los principios pertinentes del derecho internacional en la materia.

(4) The arbitration tribunal shall decide in accordance with the provisions of this Agreement, the laws of the Contracting Party involved in the dispute, including its rules on conflict of law, the terms of any specific agreement concluded in relation to such an investment and the relevant principles of international law.

(5) Los fallos del tribunal arbitral será definitivos y obligatorios para las partes en la controversia. Cada Parte Contratante las ejecutará de conformidad con su legislación.

(5) The arbitral decisions shall be final and binding for the parties in the dispute. Each Contracting Party shall execute them in accordance with its laws.3

3

Traducción al inglés extraída de UNITED NATIONS TREATY SERIES, Tomo 2033, págs. 264-265.

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F.III. 67.

CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS

Las principales disposiciones pertinentes de la CVDT se presentan a continuación en español e inglés:

SECCIÓN 3. INTERPRETACIÓN DE LOS TRATADOS

SECTION 3. INTERPRETATION OF TREATIES

ARTÍCULO 31 Regla general de interpretación

ARTICLE 31 General rule of interpretation

1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe 1. A treaty shall be interpreted in good faith in conforme al sentido corriente que haya de accordance with the ordinary meaning to be atribuirse a los términos del tratado en el given to the terms of the treaty in their context contexto de estos y teniendo en cuenta su and in the light of its object and purpose. objeto y fin. 2. The context for the purpose of the 2. Para los efectos de la interpretación de un interpretation of a treaty shall comprise, in tratado. el contexto comprenderá, además del addition to the text, including its preamble and texto, incluidos su preámbulo y anexos: annexes: (a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya (a) any agreement relating to the treaty which sido concertado entre todas las partes con was made between all the parties in connection motivo de la celebración del tratado; with the conclusion of the treaty; (b) todo instrumento formulado por una o más (b) any instrument which was made by one or partes con motivo de la celebración del tratado more parties in connection with the conclusion y aceptado por las demás como instrumento of the treaty and accepted by the other parties referente al tratado. as an instrument related to the treaty. 3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse 3.There shall be taken into account, together en cuenta: with the context: (a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca (a) any subsequent agreement between the de la interpretación del tratado o de la parties regarding the interpretation of the treaty aplicación de sus disposiciones; or the application of its provisions; (b) toda práctica ulteriormente seguida en la (b) any subsequent practice in the application of aplicación del tratado por la cual conste el the treaty which establishes the agreement of acuerdo de las partes acerca de la interpretación the parties regarding its interpretation; del tratado; (c) any relevant rules of international law (c) toda forma pertinente de derecho applicable in the relations between the parties. internacional aplicable en las relaciones entre 4. A special meaning shall be given to a term if las partes. it is established that the parties so intended. 4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes. ARTÍCULO 32 Medios de interpretación complementarios

ARTICLE 32 Supplementary means of interpretation

Se podrán acudir a medios de interpretación Recourse may be had to supplementary means complementarios, en particular a los trabajos of interpretation, including the preparatory

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Caso CPA Nº 2010-09 Laudo sobre Jurisdicción Página 33 de 122 preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración, para confirmar el sentido resultante de la aplicación del artículo 31, o para determinar el sentido cuando la interpretación dada de conformidad con el artículo 31: (a) deje ambiguo u oscuro el sentido; o (b)

conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.

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work of the treaty and the circumstances of its conclusion, in order to confirm the meaning resulting from the application of article 31, or to determine the meaning when the interpretation according to article 31: (a) leaves the meaning ambiguous or obscure; or (b) leads to a result which is manifestly absurd or unreasonable.

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G.

SÍNTESIS DE LOS ARGUMENTOS DE LAS PARTES G.I.

EL

REQUISITO PREVIO AL ARBITRAJE DEL ARTÍCULO

INVOCACIÓN DE LA CLÁUSULA DE

8

DEL

TBI

NACIÓN MÁS FAVORECIDA

Y LA

EN EL

ARTÍCULO 3

1. 68.

Argumentos de la Demandada

La Demandada sostiene que este reclamo cae fuera de la jurisdicción del Tribunal porque la Demandante no ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 8 del TBI, que exigen que la controversia sea sometida a los tribunales argentinos durante un período de 18 meses antes de recurrir al arbitraje internacional. De acuerdo a la Demandada, la Demandante no puede invocar la cláusula de Nación Más Favorecida en el artículo 3 del TBI para evitar este requisito jurisdiccional por referencia a las disposiciones supuestamente menos exigentes del TBI Argentina-Lituania. (i)

El sometimiento previo de las controversias a los tribunales nacionales argentinos durante un período de 18 meses es un requisito de jurisdicción

69.

La Demandada sostiene que el artículo 8 del TBI “articula un sistema de resolución de controversias secuencial de múltiples etapas” en el cual todos los incisos del artículo “son interdependientes y están interrelacionados”4. El TBI limita el consentimiento del Estado al arbitraje al estricto cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 8 del TBI. Por lo tanto, dado que la Demandante no ha sometido -y ni siquiera ha intentado someter- su reclamo a los tribunales nacionales argentinos durante un período de 18 meses como lo exige el artículo 8(1) y (2), no ha cumplido con el requisito jurisdiccional en virtud del TBI y no puede recurrir al arbitraje internacional5.

70.

Para avalar su calificación sobre la naturaleza del artículo 8(1) y (2), la Demandada hace referencia a los casos Maffezini c. España6 y Wintershall c. República Argentina7, en los que se concluyó que disposiciones similares a aquella del TBI que nos ocupa constituyen requisitos jurisdiccionales y no meros pasos procesales. Estos tribunales determinaron que la redacción del TBI impone una obligación, y no una mera opción. En subsidio, la Demandada sostiene que la presente es una cuestión de admisibilidad y que, en cualquier caso, los requisitos de los artículos 8(1) y (2) del TBI Reino UnidoArgentina no pueden percibirse como meramente procesales, en lugar de

4

R I, ¶7.

5

R II, ¶2; R III, ¶¶16-19.

6

Maffezini c. Reino de España, Caso CIADI N° ARB/97/7, Decisión sobre Objeción a la Jurisdicción, 25 de enero de 2000 (en adelante, “Maffezini”), ¶¶34-37. 7

Wintershall Aktiengesellschaft c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/04/14, Laudo, 8 de diciembre de 2008 (en adelante, “Wintershall”), ¶¶133-153.

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jurisdiccionales, dado que establecen condiciones que se relacionan con una etapa que antecede a los procedimientos de arbitraje8. La Demandada cita numerosos fallos de la CIJ y tribunales arbitrales internacionales para respaldar su argumento9. 71.

Asimismo, la Demandada afirma que el uso del verbo “deber” en el artículo 8(1) del TBI sugiere claramente la idea de una obligación de recurrir en primer término a los tribunales locales antes de someter la controversia al arbitraje internacional. Incluso si hubiera de considerarse el requisito como procesal, no podría dejarse de lado por nadie más que por las partes del Tratado10. En este sentido, el tribunal en Murphy c. Ecuador afirmó recientemente que los requisitos procesales no pueden ignorarse sin dar origen a consecuencias procesales11. Si no se cumplen con las condiciones a las que un Estado sujetó su consentimiento a la jurisdicción del arbitraje internacional, no existe consentimiento a la jurisdicción12.

72.

Es más, el tribunal de Wintershall rechazó, asimismo, la idea de que el recurso a los tribunales locales durante un período de 18 meses podría ser tratada como un mero período de espera, como asevera la Demandante. El análisis del tribunal fue el siguiente: Es incorrecto calificar la obligación impuesta por el Artículo 10(2) del TBI Argentina-Alemania como “período de espera obligatorio”. La obligación bajo el Artículo 10(2) presenta dos aspectos: dado que está compuesta tanto por un elemento ratione fori como por un elemento ratione temporis. En el presente caso, el hecho de que en algunas decisiones se determine que los “períodos de espera” no constituyen un requisito jurisdiccional, sino “procesal”, no obsta a que el requisito de litigar ante los tribunales locales durante 18 meses sea considerado como un requisito de carácter jurisdiccional. En el texto del TBI Argentina-Alemania también, se prescriben los dos requisitos de manera diferenciada, en el Artículo 10(1) se señala que “Las controversias… deberán, en lo posible, ser amigablemente dirimidas entre las partes en la controversia” (énfasis añadido). En el Artículo 10(2), en cambio, el término imperativo “será” (que aparece solo) se usa sin ninguna otra calificación. Indudablemente un período de espera para intentar una resolución amigable (o para una “negociación”) no equivale a la obligación de acudir a la jurisdicción de los tribunales locales durante cierto período – el primero de esos conceptos está contemplado dentro del TBI Argentina-Alemania en el párrafo (1) del Artículo 10. El Segundo es el objeto del párrafo (2) del Artículo 1013.

8

Transcripción de la Primera Audiencia sobre Jurisdicción, 1er día (versión en inglés), págs. 35, 4-12.

9

Caso relativo a Actividades Armadas en el Territorio del Congo (República Democrática del Congo c. Ruanda), Sentencia del 3 de febrero de 2006, 2006 ICJ Reports, 6 ¶¶87-88; Caso relativo a la Aplicación de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (Georgia c. Federación Rusa), Decisión sobre Objeción Preliminar, Sentencia de 1 de abril de 2011, CIJ, ¶¶133-134; Wintershall, supra nota 7, ¶127 y ¶145; Murphy Exploration and Production Company c. República de Ecuador, Caso CIADI Nº ARB/08/4, Decisión sobre Jurisdicción, 15 de diciembre de 2010 (en adelante, “Murphy”), ¶142. 10

R II, ¶7.

11

R II, ¶8. Murphy, nota 9 supra, ¶142.

12

R II, ¶9; R III, ¶25.

13

Wintershall, nota 7 supra, ¶145.

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73.

Más aún, este requisito jurisdiccional representa una cuestión vital del derecho internacional14 y no puede ser soslayado simplemente porque se aduce que es “excesivo”, “genera ineficiencia y desigualdad”, o que sería “inútil ya que la controversia no se resolvería en dieciocho meses”15.

74.

En primer lugar, fue la Demandante quien dejó transcurrir ocho años entre la adopción de las primeras medidas cuestionadas y el sometimiento de esta controversia, un hecho que en sí mismo, hace caer el argumento de la Demandante sobre la futilidad de recurrir a los tribunales locales16. Es más, el hecho de que la Demandante haya realizado previamente reclamos administrativos es irrelevante. Frente al silencio de las autoridades administrativas, la Demandante podría haber recurrido a los tribunales, como lo reconociera el propio experto de la Demandante17. En efecto, la afirmación de la Demandante de que intentó resolver amigablemente la controversia en cumplimiento del artículo 8(1) del TBI indica que la Demandante ha sido selectiva en el cumplimiento de las disposiciones de resolución de controversias, de ese modo contradiciendo su propia tesis de que estas disposiciones deberían ser reemplazadas por un mecanismo más favorable establecido en otro tratado18.

75.

En segundo lugar, en cuanto a los argumentos relativos a la “ineficiencia e inequidad, en que la controversia no se resolvería en el período de dieciocho meses”, la Demandante no ha presentado evidencia de que haya sufrido impedimentos para presentar reclamos judiciales ante los tribunales locales, ni de que no recibiría la tutela judicial efectiva de sus derechos19.

76.

En tercer lugar, la Demandada observa que, de acuerdo al informe del experto Ismael Mata, “el sistema jurídico argentino dispone de una amplia gama de posibilidades para que la Demandante someta su reclamo ante los tribunales locales de manera ágil y finalmente que dicho reclamo se decida dentro de los términos del Tratado”20 [Traducción libre]. En efecto, la Demandada enfatiza que el TBI no le impone a la Demandante la necesidad de agotar los recursos locales o incluso litigar la controversia ante los tribunales argentinos durante 18 meses. Por el contrario, la Demandante podría iniciar una acción y obtener una decisión definitiva de un juez argentino competente (quien está obligado a darle supremacía a un tratado internacional como el TBI por sobre las leyes nacionales) antes del vencimiento de ese período, adquiriendo de este modo el derecho a referir la controversia al arbitraje internacional, si así lo desea 21. De lo contrario, en caso de que no se hubiera resuelto la controversia una vez vencido el

14

Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1 er día (versión en inglés), pág. 29, 2-9.

15

R I, ¶12; R III, ¶21.

16

R II, ¶11.

17

R II, ¶12; Informe Pericial de D. Alberto B. Bianchi de 24 de enero de 2011 (en adelante, “Primer Informe Bianchi”) ¶38. 18

R III, ¶24; Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1 er día (versión en inglés), pág. 28, 5-18.

19

R II, ¶13.

20

Informe Pericial de D. Ismael Mata de 8 de noviembre de 2010 (en adelante, “Primer Informe Mata”); Informe Pericial de D. Ismael Mata, sin fecha (en adelante, “Segundo Informe Mata”), ¶¶19-20; R I, ¶14. 21

Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1 er día (versión en inglés), págs. 29-31.

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plazo de 18 meses, sea debido a la falta de una decisión definitiva u otra causa, la Demandante puede posteriormente someter la controversia a arbitraje22. El argumento de la Demandante de que finalmente no se habría resuelto la controversia dentro de los 18 meses es por tanto irrelevante. 77.

Por último, con respecto al argumento de la Demandante de que incurriría en costos adicionales, la Demandada alega que ha quedado probado que en Argentina los costos de un proceso judicial son lo suficientemente módicos como para no impedir a nadie el acceso a la justicia, y hace referencia al Segundo Informe Mata en este sentido23.

78.

En conclusión, la Demandante no ha probado que el requerimiento de someter la controversia en primer lugar a los tribunales locales sea fútil y dado que la Demandante ha incumplido el artículo 8(1) y (2) del TBI, no ha cumplido el requisito para establecer jurisdicción arbitral. (ii)

79.

El artículo 8 del TBI forma parte de la “oferta de arbitraje” y no puede ser modificada por la Demandante

Asimismo, la Demandante sostiene que el requisito del sometimiento previo de la controversia a los tribunales locales antes de iniciar el procedimiento arbitral internacional “forma parte de la oferta de arbitraje realizada por las Partes Contratantes en virtud del TBI”24. Esta oferta unilateral permanente debe ser aceptada por el inversor a fin de que exista un acuerdo de arbitraje. Un inversor, como la Demandante, puede o no aceptar la oferta según aparezca en el TBI, pero no puede modificarla de manera unilateral. En este caso, el período de 18 meses durante el cual la controversia debe ser sometida a los tribunales locales es un prerrequisito esencial para instituir el procedimiento arbitral y constituye una parte integral de la oferta permanente del Estado receptor para el arbitraje de controversias. El consentimiento al arbitraje por parte del Estado receptor “se construye sobre la condición de haber sometido primero ante los tribunales competentes del Estado Receptor toda diferencia para su resolución por los tribunales locales”25. La Demandante hace referencia a numerosos laudos arbitrales, así como a casos de la CIJ para respaldar esta opinión26. (iii) Como regla, las cláusulas de NMF no se aplican a cuestiones de jurisdicción

80.

La Demandada observa que la jurisdicción internacional se construye sobre el principio del consentimiento. Luego procede a razonar que, dado que la cláusula de NMF no es un acuerdo de arbitraje, y no forma parte de la oferta de arbitraje, debe constituir un consentimiento de arbitraje independiente a fin de aplicarse a cuestiones de jurisdicción.

22

Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1er día (versión en inglés), pág. 29, 17-22.

23

R II, ¶15; Segundo Informe Mata, ¶¶46-49.

24

R I, ¶18.

25

R I, ¶22.

26

Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1 er día (versión en inglés), págs. 31-35.

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Dicho consentimiento tendría que derivar de la intención clara e inequívoca de las Partes Contratantes del TBI y por lo tanto no podría resultar de la incorporación de las disposiciones sobre resolución de diferencias de otros tratados a través de la aplicación de la cláusula de NMF27. El hacerlo, de acuerdo a la Demandada, haría que los requisitos contenidos en la disposición sobre resolución de controversias del TBI no tuvieran sentido, ya que cualquier inversor podría eludirlas28. 81.

La Demandada sostiene que el consentimiento en virtud del derecho internacional público debe ser “inequívoco” y cita un pasaje de Djibouti c. Francia en el que la CIJ resumió su jurisprudencia sobre el consentimiento de la siguiente manera: El consentimiento que le permita a la Corte asumir jurisdicción debe ser cierto… Como la Corte lo ha explicado recientemente, cualquiera que sea la base del consentimiento la actitud del Estado demandado debe “ser capaz de ser considerada como ‘una indicación inequívoca’ del deseo de que el Estado acepte la jurisdicción de la Corte de manera ‘voluntaria e indiscutida’”29.

82.

Más aún, la Demandada hace referencia al caso República Demócratica del Congo c. Ruanda en el cual la CIJ sostuvo que la observancia de una disposición sobre solución de controversias es una conditio sine qua non para el ejercicio de la jurisdicción por parte de un tribunal internacional. La Demandada concluye que la cláusula de la NMF no puede aplicarse en aras de modificar una cláusula jurisdiccional, a menos que exista una disposición expresa en tal sentido30.

83.

Más específico al arbitraje de tratados de inversión, la Demandada cita al tribunal de Plama31 que sostuvo que “una disposición de NMF en un tratado básico no incorpora por referencia disposiciones de solución de controversias en todo o en parte establecidas en otro tratado excepto que en el tratado básico no queden dudas de que los Estados Contratantes tuvieron la intención de incorporarlas.” La Demandada, asimismo, hace referencia a fallos similares que fueron dictados por los tribunales en Berschader32, Tecmed33, Salini34, Telenor35, y Wintershall36.

27

R I, ¶25; R II, ¶¶17-18; R III, ¶26; Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1 er día (versión en inglés), págs. 40-42. 28

Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 2 do día (versión en inglés), págs. 22:: 4-23::4.

29

Caso relativo a Determinadas Cuestiones de Asistencia Mutua en Cuestiones Penales (Djibouti c. Francia), Sentencia de 4 de junio de 2008, 2008 ICJ Reports 177, ¶62. 30

R II, ¶¶19-20. Caso concerniente a las Actividades Armadas en el Territorio del Congo (Nueva Solicitud: 2002) (República Democrática del Congo c. Ruanda), Sentencia del 3 de febrero de 2006, 2006 ICJ Reports 6, ¶¶91-93. 31

Plama Consortium Limited c. Bulgaria, Caso CIADI N° ARB/03/24, Decisión sobre Jurisdicción, 8 de febrero de 2005 (en adelante, “Plama”), ¶223. 32

Berschader y Berschader c. Federación Rusa, Caso CCE N° 080/2004, Laudo y Corrección, firmado el 21 de abril de 2006 (en adelante, “Berschader”), ¶181. 33

Técnicas Medioambientales Tecmed S.A. c. México, Caso CIADI N° ARB(AF)/00/2, Laudo, 29 de mayo de 2003 (en adelante, “Tecmed”), ¶74. 34

Salini Costruttori S.p.A. e Italstrade S.p.A. c. Reino Hachemita de Jordania, Caso CIADI N° ARB/02/13, Decisión sobre Jurisdicción, 15 de noviembre de 2004 (en adelante, “Salini”) ¶¶118-119.

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84.

La Demandada enfatiza que la determinación de si existe consentimiento al arbitraje no es la misma que la interpretación del alcance de un acuerdo de arbitraje cuya existencia ha quedado establecida. En el presente caso, la Demandante pretende establecer la existencia de un acuerdo de arbitraje bien definido e independiente a través de la operación de la cláusula de NMF. Por lo tanto, para que una cláusula de NMF sirva como dicha disposición de resolución de controversias, la intención de las Partes Contratantes debe ser clara e inequívoca, en caso de que no exista, la cláusula de NMF no puede aplicarse a cuestiones jurisdiccionales. En el caso que nos ocupa, el TBI carece de dicha intención clara e inequívoca.

85.

La Demandada incluso cuestiona que la Demandante se apoye en determinados autores académicos para dar sustento a su argumento a favor de la extensión de la cláusula de NMF a las disposiciones sobre solución de controversias, y en particular observa que Peter Turner “no dice lo que la Demandante afirma. Al contrario, incluso respalda la posición de Argentina al sostener que el Tratado contiene ‘una oferta de arbitraje’ hecha por los Estados Contratantes, cuyos términos deben ser aceptados por el inversor a fin de poder someter la controversia a arbitraje”37.

86.

Por último, con referencia a los argumentos de la Demandante basados en el caso Maffezini38 para invocar una interpretación más amplia de la cláusula de NMF, la Demandada observa que la decisión de Maffezini se basó en la errónea interpretación del caso Ambatielos39. En particular, la Demandada enfatiza que “la cita de la Comisión sobre la cláusula de NMF sobre la que se basa el tribunal de Maffezini se refería a cuestiones sustanciales y jamás pudo referirse a cuestiones de procedimiento”40.

87.

En este sentido, la Demandada hace referencia al Profesor Zachary Douglas quien concluye que el caso Ambatielos es irrelevante: Este análisis del caso Ambatielos revela que la decisión en abstracto de la Comisión Arbitral de que el alcance de la cláusula NMF expresada de manera de relacionarse con el ‘comercio y la navegación’ pueda abarcar ‘la administración de justicia’ es de poca importancia para decidir si la CNMF expresada en términos generales puede abarcar el encuadre jurisdiccional para la presentación de reclamos a arbitrajes internacionales.41

35

Telenor Mobile Communications AS c. Hungría, Caso CIADI N° ARB/04/15, Laudo, 13 de septiembre de 2006 (en adelante, “Telenor”), ¶91. 36

Wintershall, supra nota 7, ¶167.

37

R II, ¶¶21-24: PETER J. TURNER Ch. 10 – Investor-State Arbitration in Managing Business Disputes in Today’s China: Duelling with Dragons (Michael J. Moser ed., 2007), pág. 235 (C-LA-47). 38

Maffezini, supra nota 6.

39

R II, ¶¶25-26; Caso Ambatielos, Laudo de la Comisión de Arbitraje establecida por el acuerdo firmado el 24 de febrero de 1955 entre el Gobierno del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y el Gobierno de Grecia, 6 de marzo de 1951, REPORTS OF INTERNATIONAL ARBITRAL AWARDS, Tomo XII, (en adelante, “Ambatielos”), pág. 106 (R-LA-22). 40

R II, ¶¶26-34.

41

ZACHARY DOUGLAS, INTERNATIONAL LAW OF INVESTMENT CLAIMS (2009), pág. 355 (R-LA-60).

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(iv) Del texto del tratado no surge una intención clara e inequívoca de aplicar la cláusula de NMF 88.

La Demandada afirma que el artículo 3 del TBI debe interpretarse de acuerdo con las reglas de interpretación de los tratados comprendidas en los artículos 31 y 32 de la CVDT. Conforme al artículo 31, el punto de partida de toda interpretación de un tratado es el sentido corriente del texto, en lugar de intentar determinar extrínsecamente la intención de las partes. Por lo tanto, cuando el sentido corriente del texto es claro, no debería recurrirse a otros medios de interpretación. Esto ha sido confirmado por numerosos casos de la CIJ y trabajos académicos42. Más aún, la Demandada argumenta que los únicos intérpretes auténticos de los tratados son los propios Estados, por ser las únicas partes en ellos. Por consiguiente, la opinión de la Demandante respecto de la intención de las Partes Contratantes debería ser ignorada43.

89.

Asimismo, al interpretar la cláusula de NMF, también debe aplicarse el principio ejusdem generis. En consecuencia, una cláusula de NMF “sólo puede atraer cuestiones que pertenezcan a la misma categoría de tema a la que se refiere la propia cláusula”44. La Demandada declara que “el hecho de que el mecanismo para la ‘solución de controversias’ no esté incluido entre las cláusulas que se pueden importar de otros tratados es prueba suficiente de que los Estados Contratantes no han tenido la intención de incluirla”45. Si bien la Demandante reconoce la aplicabilidad de este principio, la Demandada asevera que la Demandante argumenta erróneamente que este principio es la regla principal a aplicar en la interpretación de la cláusula de NMF, contrariamente a las disposiciones de la CVDT en materia de interpretación de tratados46.

90.

Con respecto a la interpretación textual del artículo 3 del TBI, la Demandada observa que ambos párrafos del artículo coinciden en establecer qué tipo de conducta puede ser contraria a la cláusula de NMF al indicar que ninguna de las Partes Contratantes “someterá…a un trato…” De acuerdo a la Demandada, el verbo “someter” (en contraposición al verbo “otorgar” utilizado en otros TBI concluidos por la Demandada) tiene una connotación negativa que implica que no toda conducta está cubierta por la cláusula de NMF. Además, la utilización del sustantivo “trato” implica una limitación a los derechos sustantivos de los inversores.47

42

R I, ¶¶32-35. Caso concerniente al Laudo Arbitral del 31 de Julio de 1989 (Guinea-Bissau c. Senegal), Sentencia de 12 de noviembre de 1991, CIJ, ¶48, citando Caso concerniente a la Competencia de la Asamblea General para la Admisión de un Estado a las Naciones Unidas, Opinión Consultiva de 3 de marzo de 1950, CIJ, 1950, pág. 8; Caso concerniente a la Delimitación Marítima y Cuestiones Territoriales entre Qatar y Bahréin (Qatar c. Bahréin), Sentencia de 15 de febrero de 1995, CIJ, ¶33. 43

R II, ¶35; CARLOS FERNÁNDEZ DE CASADEVANTE ROMANÍ, LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS INTERNACIONALES (1996), pág. 55 (R-LA-62). 44

R I, ¶¶35-36. Ambatielos, nota 39 supra, pág. 107.

45

R II, ¶52; R III, ¶32.

46

R II, ¶¶37-39.

47

R I, ¶¶37-39, R II, ¶¶41-43.

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91.

La Demandada cita al tribunal que entendía en el caso Telenor, que determinó la existencia de dicha distinción entre derechos procesales y sustantivos y su relación con las cláusulas de NMF: Ante la ausencia de redacción o contexto que sugieran lo contrario, el sentido corriente de “las inversiones recibirán trato no menos favorable que el otorgado a las inversiones realizadas por los inversores de cualquier tercer Estado” es que los derechos sustantivos del inversor con respecto a las inversiones recibirán trato no menos favorable que en virtud de un TBI entre el Estado receptor y un tercer Estado, y no hay garantía alguna que permita interpretar que la frase anterior también importa derechos procesales. Una cosa es establecer que el inversor debe gozar del beneficio del trato de NMF con relación a sus inversiones pero otra cosa muy diferente es utilizar una cláusula de NMF incluida en un TBI para dejar de lado una limitación contenida en el mismo TBI cuando las partes no han elegido una redacción de la cláusula de NMF que demuestre una intención de hacerlo, como ha sido el caso de algunos TBI48 . [Traducción libre].

92.

Asimismo, la Demandada cita el fallo del caso Berschader a tal efecto49. Dicha conclusión fue reforzada por el hecho de que la expresión “en su territorio” (también presente en el artículo 3 del presente TBI) “parece indicar que lo que las Partes contratantes tenían en la mira eran los derechos sustanciales otorgados a los inversores dentro del territorio de los Estados Contratantes”50 [Traducción libre]. Por lo tanto, el alcance de la cláusula de NMF se limita a las cuestiones que tienen lugar dentro de su territorio, lo que no incluye el recurso a la resolución de controversias internacionales51.

93.

La Demandante también establece una distinción entre los párrafos (1) y (2) del artículo 3 del TBI Argentina-Reino Unido con respecto al alcance de la cláusula de NMF: mientras que el primero es aplicable a las “inversiones y las ganancias de inversores”, el segundo es aplicable a los “inversores” y se limita a la “gestión, mantenimiento, uso, goce o liquidación” de sus inversiones. En consecuencia, la Demandada concluye que las partes del TBI acordaron expresamente protecciones de NMF más amplias para las inversiones y las ganancias que para los inversores52. Asimismo, arguye que la redacción deliberada de la disposición de NMF aplicable a los inversores – a saber, los autorizados a invocar las disposiciones del tratado en materia de resolución de controversias – indica que el tratamiento de NMF al que tienen derecho no es absoluto y que se limita a las cuestiones mencionadas expresamente en el artículo 3(2). En consecuencia, esta disposición se relaciona con determinadas protecciones sustantivas concedidas a un inversor y no con la solución de controversias. Se refiere a las actividades u operaciones diarias de la inversión, que claramente no comprenden sucesos excepcionales, tales como la institución de un proceso legal contra el Estado receptor. Esta interpretación tiene el sustento del artículo 2(2) del TBI, que también hace referencia a la “gestión, mantenimiento, uso, goce o liquidación” con relación a

48

Telenor, nota 35 supra, ¶92.

49

Berschader, nota 32 supra, ¶185.

50

Berschader, nota 32 supra, ¶ 185; R II, ¶40.

51

R III, ¶30; Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1 er día (versión en inglés), pág. 39: 7-16.

52

Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1 er día (versión en inglés), pág. 27: 22-25, y pág. 38: 1-19. Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 2 do día (versión en inglés), págs. 18:11-19:10.

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“medidas injustificadas o discriminatorias”. La diferencia de naturaleza entre la cláusula de solución de controversias y las disposiciones sustantivas es aún más evidente en el artículo 21 del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, que reconoce expresamente que la cláusula compromisoria se considerará un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato53. 94.

La Demandada además argumenta que la cláusula de NMF del TBI no incluye una referencia a las frases “todas las cuestiones” o “todas las materias” invocadas por los tribunales, tales como el que conocía del caso Maffezini c. España54, al momento de realizar una interpretación amplia del alcance de disposiciones de NMF incluidas en otros TBI. La Demandada menciona varios tribunales que han rehusado extender el alcance de la cláusula de NMF a la solución de controversias cuando la redacción de la cláusula ni la preveía explícitamente ni contemplaba “todos los derechos o todas las materias comprendidas en el tratado”55.

95.

Asimismo, tal como la propia Demandante lo reconociera, la Demandada afirma que la ubicación de la disposición sobre solución de controversias es pertinente a efectos de la interpretación de la cláusula de NMF. Además, la Demandada alega que la ubicación de la cláusula de NMF entre las disposiciones relativas al trato sustantivo constituye un indicio más de que las partes del TBI no pretendían extender su aplicación a las cuestiones sobre resolución de controversias, que son abordadas en las disposiciones finales del tratado56. Por consiguiente, la Demandada concluye que la disposición sobre resolución de controversias no se encuentra comprendida dentro del alcance de la cláusula de NMF57.

96.

Contrariamente al argumento de la Demandante según el cual, puesto que las excepciones al trato de NMF incluidas en el artículo 7 del TBI no hacen referencia a ninguna cuestión vinculada a la solución de controversias, la cláusula de NMF debe ser aplicable a la disposición sobre solución de controversias, la Demandada afirma que el principio expressio unius exclusio alterius es sólo un medio complementario de interpretación que no puede determinar el resultado de la interpretación cuando un tratado contiene otros elementos determinantes. Por el contrario, la Demandada destaca que el hecho de que las excepciones enumeradas en el artículo 7 del TBI no tuvieran relación alguna con la solución de controversias, tal como lo reconoce la Demandante, indica que las Partes Contratantes ya no contemplaban la aplicación de la cláusula de NMF a las cuestiones sobre solución de controversias. La Demandada declara que las Partes Contratantes sólo incluyeron excepciones en aquellos aspectos en los que consideraban que podía llegar a haber alguna duda sobre el alcance de la cláusula de NMF58. El hecho de que la posición de la Demandante fuera aceptada implicaría la

53

R I, ¶¶46-50; R II, ¶¶ 53-54; R II, ¶¶ 55-56; R III, ¶28; Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1 er día (versión en inglés), págs. 39: 17 – 40:2. 54

R I, ¶¶46-50; Maffezini, nota 6 supra, ¶49.

55

R I, ¶¶48-49; Salini, nota 34 supra, ¶¶118-119; Telenor, nota 35 supra, ¶98.

56

R III, ¶32; Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1 er día (versión en inglés), pág. 37:8-21.

57

R II, ¶¶ 46-48.

58

R I, ¶¶51-52.

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conclusión “absurda” de que las disposiciones ratione temporis del tratado también se encuentran dentro del alcance de la cláusula de NMF59. 97.

Por último, la Demandada argumenta que la referencia al supuesto propósito del TBI no autoriza a incumplir el artículo 8. Aun si la Demandante afirmara que el requisito de recurrir a los tribunales internos por un período de 18 meses frustraría el propósito del TBI, la Demandada alude al tribunal del caso Wintershall que en este aspecto resolvió lo siguiente: El invocar el preámbulo del TBI para respaldar el acceso directo e irrestricto al arbitraje del CIADI también es una equivocación. La afirmación [...] de que el objeto del TBI Argentina-Alemania es proteger y promover las inversiones y estimular la iniciativa privada, y de que, por lo tanto, un sistema de acceso directo al CIADI está en concordancia con el objeto del TBI no es una lectura correcta del preámbulo del Tratado, en que se declara: 1) el deseo de los Estados de intensificar la cooperación económica entre ellos; 2) el propósito de crear condiciones favorables para las inversiones de los nacionales o sociedades de uno de los dos Estados en el territorio del otro estado, y 3) el reconocimiento de que la promoción y protección de esas inversiones “mediante un tratado” puede servir para estimular la iniciativa económica privada e incrementar el bienestar de ambos pueblos. El “tratado” es el propio TBI. Sin duda, la promoción y protección de las inversiones es uno de los objetos o propósitos del TBI, pero en el TBI Argentina-Alemania esa promoción y protección ha de realizarse “mediante un tratado” (o sea, conforme a los términos del Tratado, es decir, el TBI), lo cual no podría de ningún modo excluir las disposiciones del Artículo 10(2). Si el objeto y propósito perseguidos hubieran consistido en admitir un acceso directo, inmediato e irrestricto al arbitraje del CIADI, la inclusión del Artículo 10(2) habría resultado ociosa y superflua. Por lo tanto, la suposición y afirmación hechas en este procedimiento (y también en algunas decisiones dictadas por los tribunales del CIADI) de que, siendo el objeto y propósito del TBI la protección y promoción de las inversiones, debe presumirse un acceso directo irrestricto al CIADI va en contra del texto (y del contexto) de este TBI, es decir, del TBI Argentina-Alemania60.

98.

Según la Demandada, la alegación de la Demandante en cuanto al “objeto y fin” del TBI se basa en la redacción equivalente analizada por el tribunal del caso Wintershall y debería desestimarse por las mismas razones, que han sido reiteradas por diversos tribunales y académicos61. Asimismo, la Demandada destaca que, contrariamente a los argumentos planteados por la Demandante, la redacción de la cláusula de NMF analizada en el caso Wintershall, en realidad, era más amplia que la cláusula de NMF incluida en el TBI que nos ocupa, ya que contemplaba “actividades relacionadas con las inversiones”62. La Demandada concluye que no hay ningún motivo que permita sostener que el “objeto y fin” del TBI autoriza a incumplir con los requerimientos del artículo 8(1) y (2) del TBI.

59

R II, ¶49.

60

Wintershall, supra nota 7, ¶¶154-155.

61

Plama, nota 31 supra, ¶ 163; DOUGLAS, nota 41 supra, pág. 345.

62

R III, ¶29; Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 2 do día (versión en inglés), págs. 17: 15-20: 9.

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(v)

99.

La práctica habitual de las Partes Contratantes confirma que la cláusula de NMF del Tratado no se aplica a cuestiones sobre solución de controversias

Según la Demandada, la práctica del Reino Unido en la celebración de TBIs muestra que, cuando ha querido extender la aplicación de la cláusula de NMF a las disposiciones sobre solución de controversias, lo ha hecho en forma clara e inequívoca. Entre los años 1975 y 1989, el Reino Unido celebró 35 TBIs. Ninguno de ellos establecía que la cláusula de NMF se aplicaría a cuestiones sobre solución de controversias. Sin embargo, a partir del año 1990, algunos TBIs celebrados por el Reino Unido comienzan a incluir en los árticulos sobre el trato de la NMF un párrafo adicional que extiende el trato de la NMF a las cláusulas sobre solución de controversias. Luego de haber celebrado un primer TBI con esta clara ampliación del trato de la NMF (el TBI Burundi-Reino Unido, celebrado el 13 de septiembre de 1990), el Reino Unido procedió a suscribir otros TBIs que no incluían este lenguaje específico (por ej., el TBI Argentina-Reino Unido, celebrado el 11 de diciembre de 1990)63.

100. La frase “para evitar toda duda…” que, en ocasiones, precede a la disposición que extiende el alcance del trato de NMF no afecta esta conclusión. Esta frase, cuyo uso es inconstante, sólo demuestra la intención clara e inequívoca de incluir disposiciones sobre solución de controversias dentro del alcance de la cláusula de NMF de un tratado específico cuando el consentimiento al arbitraje de otro modo no quedaría claro64 y no refleja intención alguna respecto de la interpretación de TBIs anteriores65. En este aspecto, el tribunal que entendía en el caso Wintershall resolvió lo siguiente: Comúnmente, una cláusula de la NMF no operaría como un modo de reemplazar un medio de resolución de diferencias por otro. Es (presuntamente) por esto que los redactores del modelo de TBI del Reino Unido habían dispuesto —en el Artículo 3(3)— que “para evitar toda duda, el trato de la NMF se aplicará a algunas disposiciones específicas del TBI, incluida la disposición relativa a la resolución de diferencias”66.

101. Por lo tanto, la Demandada concluye que el Tribunal no debería extender el alcance de la cláusula de NMF cuando dicha cláusula no contiene una indicación clara e inequívoca de que es aplicable a las disposiciones sobre solución de controversias. (vi) Subsidiariamente, las circunstancias del caso no permiten aplicar la cláusula de NMF a las disposiciones sobre solución de controversias 102. En subsidio, la Demandada alega que aun cuando el Tribunal hubiera de adoptar una interpretación amplia de la cláusula de NMF, esta cláusula, no obstante, no podría ser aplicable a las disposiciones sobre solución de controversias dadas las circunstancias del caso que nos ocupa.

63

R I, ¶¶59-69; R III, ¶33.

64

Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 2 do día (versión en inglés), págs. 20:10 – 22: 3.

65

R I, ¶¶63-64.

66

Wintershall, nota 7 supra, ¶167.

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103. En primer lugar, la cláusula de los 18 meses es una cláusula esencial del Tratado que fue especialmente negociada por la Argentina, no sólo en este TBI, sino también en muchos otros. Sin embargo, no se encuentra uniformemente incluida en cada TBI de la Argentina. Esto demuestra la intención de las Partes Contratantes de incluirla como disposición especial y vinculante. Asimismo, la Demandada resalta que, luego de suscribir tratados que no incluían la cláusula de los 18 meses, la Argentina continuó suscribiendo tratados que sí incluían este requisito67. Esto constituye otra prueba de que la cláusula de los 18 meses no estaba destinada a ser contemplada por la cláusula de NMF: ¿por qué otra razón habría la Argentina continuado celebrando TBIs con este requisito, cuando la cláusula de NMF ya la habría tornado ineficaz? Cualquier otra conclusión tornaría inútil la disposición de los 18 meses. Tan pronto como la Argentina suscribiera un TBI sin este requisito, cualquiera de dichas disposiciones contenidas en futuros TBI sería suprimida automáticamente mediante el efecto de la cláusula de NMF68. 104. La Demandada subraya que la importancia de la disposición de los 18 meses también se ve reflejada en la práctica del Reino Unido con respecto a la celebración de TBI. Sólo dos de sus tratados contienen este requisito. Ambos TBIs fueron suscriptos luego de que el Reino Unido hubiera iniciado su práctica de incluir disposiciones expresas cuando pretendía extender el alcance de la cláusula de NMF a las disposiciones sobre solución de controversias, aunque ninguno de los tratados que contienen la disposición de los 18 meses incluyen la cláusula de NMF de redacción más amplia69. 105. Asimismo, la Demandada hace referencia al TBI Reino Unido-Paraguay, que demuestra que la expresión “para evitar toda duda, se ratifica que…” no está destinada a aclarar una intención anterior, sino que, de hecho, se incluye a fin de distinguir el TBI de otros TBIs en los que la cláusula de NMF no es aplicable a las disposiciones sobre solución de controversias. El TBI entre el Reino Unido y Paraguay, suscripto en 1981, no extendía el alcance de la cláusula de NMF de modo tal de incluir las disposiciones sobre solución de controversias. No obstante, en 1993, el Gobierno de Paraguay propuso modificar el TBI y agregar un tercer párrafo a la cláusula de NMF que establecería que “[p]ara evitar toda duda, se ratifica que el trato previsto en los apartados (1) y (2) precedentes se aplicará a las disposiciones de los artículos 1 a 11 de este Convenio”. El Reino Unido aceptó esta modificación. La Demandada concluye que esta interacción demuestra que la inclusión de una referencia expresa a la disposición sobre solución de controversias en la cláusula de NMF constituía una modificación del tratado y no una simple aclaración70. 106. En segundo lugar, la Demandante no puede pretender importar partes separadas de la disposición sobre arbitraje del TBI Argentina-Lituania que establece un sistema distinto de solución de controversias. Según la Demandada, las diferencias entre la cláusula sobre solución de controversias del TBI Argentina-Lituania y del TBI Argentina-Reino Unido son tan suficientemente pronunciadas (por ej., la opción del arbitraje CIADI a 67

R I, ¶¶70-73.

68

R I, ¶¶73-75.

69

R I, ¶74.

70

R III, ¶¶34-36.

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elección del inversor y la disposición de “fork-in-the-road” del TBI Argentina-Lituania) que la Demandante no puede importarla ni siquiera en virtud de una concepción amplia de la cláusula de NMF71. 107. En tercer lugar, la Demandada arguye que el artículo 9 del TBI Argentina-Lituania impide expresamente que sus disposiciones sean exportadas al limitar la aplicación de la cláusula sobre solución de controversias a “[t]oda controversia relativa a las disposiciones del presente Acuerdo”72. 108. En cuarto lugar, en el supuesto de que la cláusula de NMF fuera aplicable al artículo 8 del TBI, la Demandante tendría que demostrar que la disposición prevista en el TBI Argentina-Lituania otorga un trato “más favorable” “dentro del territorio” de la República Argentina73. Según la Demandada y la doctrina que cita, el mero hecho de que el TBI aplicable requiera que los posibles demandantes intenten primero resolver la cuestión ante los tribunales locales del Estado receptor no puede considerarse, en forma axiomática, trato menos favorable. En particular, la Demandada se refiere a Christer Söderlund quien advierte acerca de ese supuesto: A fin de que la cláusula de NMF sea considerada en un contexto procesal, será necesario preguntar, por ejemplo, si –como cuestión de principio- la posibilidad de proceder al arbitraje internacional de diferencias relativas a inversiones sin agotar los recursos locales es “más favorable”. Como experiencia empírica, no hay duda de que los inversores considerarán la última alternativa más favorable. En efecto, es la supuesta insuficiencia de los poderes judiciales locales, en particular, en los países importadores de capital, la que ha creado el impulso hacia el arbitraje internacional en primer lugar. Sin embargo, a nivel de principios, no hay nada que establezca que la revisión de los tribunales locales deba ser necesariamente la alternativa menos favorable. El Tribunal del caso Gas Natural destacó que la obligación de someterse a un tribunal local durante el período mínimo de 18 meses (que se denomina erróneamente período “de espera”) constituía “un grado de protección menos favorable”. De hecho, se trataba de una afirmación axiomática que aun cuando pudiera ser cierta en el caso en particular carecía de todo sustento empírico y, a nivel de principios, era cuestionable74 (énfasis agregado) [Traducción libre].

109. Asimismo, analizando esta cuestión a la luz del caso Maffezini c. España, el Profesor Jürgen Kurtz llega a la misma conclusión: El enfoque de Maffezini es simplemente asumir que el acceso a las cortes españolas en el período de dieciocho meses es “un tratamiento menos favorable” que los procedimientos arbitrales directos. Esta visión en si misma parece casi reflexiva de una creencia epistemológica en la superioridad del arbitraje de inversiones. La falta de una comparación rigurosa entre las dos formas de decisiones es un serio error en

71

R I, ¶¶76-78; R III, ¶37; Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1 er día (versión en inglés), pág. 44.

72

R I, ¶79.

73

Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1er día (versión en inglés), pág. 45:2-14.

74

R I, ¶¶ 82-83; C. SÖDERLUND, “Most Favoured Nation (MFN) Clauses in Bilateral Investment Treaties”, , en LIBER AMICORUM BERNARDO CREMADES (M.A. Fernandez-Ballesteros y David Arias eds., 2010), pág. 1125.

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Caso CPA Nº 2010-09 Laudo sobre Jurisdicción Página 47 de 122 el razonamiento del Tribunal y uno que debería (aunque lo más probable es que no) debilitar su influencia entre los tribunales arbitrales posteriores75.

110. En efecto, incluso los académicos citados por la Demandante, Andrew Newcombe y Lluís Paradell, reconocían que una de las cuestiones que debe tenerse en cuenta a fin de determinar la aplicación de la cláusula de NMF consiste en establecer si ha existido o no trato menos favorable76. La Demandada continua sosteniendo que “no es posible seriamente concluir que habría inequidad por el trato otorgado a los inversores lituanos en tanto se podría considerar que es más beneficioso para dirimir la controversia tener la oportunidad primero de recurrir a las cortes argentinas y luego, si no se resolviese, recurrir al arbitraje internacional”77. 111. En el caso que nos ocupa, la Demandante no tenía impedimentos para presentar un reclamo ante los tribunales argentinos competentes y, conforme al Informe Mata, la Demandante posiblemente podría haber obtenido una decisión definitiva en menos de 18 meses78. 2.

Argumentos de la Demandante

112. La Demandante rechaza los argumentos de la Demandada con respecto a la imposibilidad de invocar la cláusula de NMF en aras de contar con un procedimiento de solución de controversias más favorable. La Demandante alega que su capacidad de invocar la cláusula de NMF a fin de superar un obstáculo procesal, como la disposición de los 18 meses, se basa en la interpretación de tratados correcta y es confirmada por la mayoría de las decisiones arbitrales relativas a esta cuestión. (i)

La mayoría de los tribunales han adoptado una interpretación amplia de las cláusulas de NMF

113. Según la Demandante, los Estados han utilizado las cláusulas de NMF de los TBIs para garantizar la obtención de ventajas, privilegios y concesiones que el Estado otorgante ha acordado o acuerda en el futuro para terceros Estados. Por lo tanto, el trato de NMF prohíbe que el Estado otorgante haga discriminaciones entre los inversores y garantiza que el inversor de un Estado reciba un trato no menos favorable que el trato brindado a un inversor de un tercer Estado. Asimismo, las cláusulas de NMF “promueven las relaciones entre inversor y Estado, la competencia económica y ayudan a armonizar el grado de protección de las inversiones.” En consecuencia, una interpretación amplia de las cláusulas de NMF ayuda a satisfacer estos propósitos “debido a que se consideran a los TBI no como expresiones de convenios de intercambio, sino como componentes de un orden económico internacional basado en los principios básicos de protección y garantías de inversiones.” En este contexto, la Demandante también destaca que uno de 75

ANDREW NEWCOMBE & LLUÍS PARADELL, LAW & PRACTICE OF INVESTMENT TREATIES: STANDARDS OF TREATMENT (2009), pág. 229 (citando a J. Kurtz, The MFN Standard and Foreign Investment: An uneasy Fit? 5. J. WORLD INVESTMENT & TRADE 861 (2004) (C-LA-38). 76

NEWCOMBE & PARADELL, nota 75 supra, pág. 196.

77

R II, ¶¶57-61; R III, ¶38.

78

R I, ¶¶84-85.

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los derechos esenciales que la cláusula de NMF está diseñada para proteger es el derecho de un inversor a iniciar un arbitraje contra un Estado receptor79. 114. Si bien la Demandante reconoce que los tribunales de inversión han dado respuestas aparentemente contradictorias a la pregunta de si las cláusulas de NMF pueden aplicarse a fin de importar disposiciones sobre resolución de controversias más favorables, estas respuestas contradictorias pueden explicarse en virtud de las variaciones en la redacción de las cláusulas y el propósito para el cual la cláusula de NMF fue invocada. En este sentido, la Demandante alega que en los casos que han comprendido la superación de obstáculos procesales, los tribunales con frecuencia han permitido que los inversores pasen por alto dichos requisitos procesales desfavorables (por ej., Maffezini c. España).80 Por otro lado, los tribunales no han permitido que los inversores utilicen una cláusula de NMF a fin de importar mecanismos enteros de resolución de controversias más allá de los establecidos en el propio TBI (por ej., Salini c. Jordania81 y Plama c. Bulgaria82). Asimismo, la Demandante cita varios doctrinarios que apoyan su opinión. A modo de ejemplo, los Profesores Rudolf Dolzer y Christoph Schreuer explican que: Los dos grupos de casos pueden distinguirse partiendo de fundamentos fácticos. Todos los casos en los que los tribunales aceptaron la aplicabilidad de las cláusulas de la NMF en la resolución de controversias involucraban obstáculos procedimentales. Los casos en los que se negó el efecto de las cláusulas de la NMF involucraban intentos por hacer extensivo el alcance de la jurisdicción sustantivamente a cuestiones no contempladas en las cláusulas sobre arbitraje83.

115. La Demandante se refiere en más detalle a las conclusiones del tribunal del caso Maffezini, en el que se sostuvo que “si un tratado con un tercero contiene disposiciones para la solución de controversias que sean más favorables para la protección de los derechos e intereses del inversor que aquellos del tratado básico, tales disposiciones pueden extenderse al beneficiario de la cláusula de la nación más favorecida pues son plenamente compatibles con el principio ejusdem generis”84. La Demandante también rechaza los argumentos planteados por la Demandada contra la interpretación que el tribunal del caso Maffezini hizo de los casos Ambatielos y Anglo-Iranian Oil Company85. La Demandante afirma que el caso Ambatielos sustenta su posición86. La decisión sostiene que la cláusula de NMF puede comprender cuestiones pertenecientes a la misma categoría del objeto al que se refiere la propia cláusula; mientras tanto, en el presente caso, las actividades de solución de controversias se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la “gestión, mantenimiento, uso, goce o liquidación” de la 79

C II, ¶¶5-8.

80

C IV, ¶¶71-74; Maffezini, nota 6 supra.

81

Salini, nota 34 supra.

82

Plama, nota 31 supra.

83

C III, ¶¶12-14; RUDOLF DOLZER & CHRISTOPH SCHREUER, PRINCIPLES OF INTERNATIONAL INVESTMENT LAW (2008), pág. 256 (C-LA-49). 84

Maffezini,, nota 6 supra, ¶56. Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1 er día (versión en inglés), págs. 103-108. 85

C III, ¶¶15-20.

86

Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1er día (versión en inglés), págs. 98-100.

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inversión prevista en la cláusula de NMF. La Demandante refuta la posición de la Demandada en cuanto a la posición adoptada por la CIJ en el caso Anglo-Iranian Oil Company, cuando determinó que la cláusula de NMF no tenía relación alguna con cuestiones jurisdiccionales. De acuerdo a la Demandante la CIJ estableció expresamente que no “[estaba] considera[ndo] el significado y el alcance de la cláusula de la nación más favorecida”87. 116. El enfoque seguido en el marco del caso Maffezini también ha sido adoptado en casos CNUDMI, incluidos casos en virtud del TBI Argentina-Reino Unido. En National Grid PLC c. República Argentina88, el tribunal consideró si la cláusula de NMF del TBI Argentina-Reino Unido era aplicable a fin de ofrecerle al inversor un mecanismo de resolución de controversias más favorable89. El tribunal “coincid[ió] con las consideraciones equilibradas del caso Maffezini en su interpretación de la cláusula de NMF,” y concluyó que “el ‘trato’ en virtud de la cláusula de NMF del Tratado hace posible que los inversores del Reino Unido en la Argentina recurran al arbitraje sin recurrir previamente a los tribunales argentinos”90 [Traducción libre]. Asimismo, este tribunal destacó que si bien la cláusula de NMF no hace referencia expresa a la resolución de controversias, esta cuestión no se encontraba entre las excepciones a la cláusula del artículo 7 del TBI91. La Demandante afirma que la Demandada no ha logrado analizar y refutar ni este caso ni el caso AWG que se explica en más detalle a continuación92. 117. En forma similar, el tribunal del caso AWG Group Ltd. c. República Argentina resolvió que la cláusula de NMF del artículo 3 del TBI Argentina-Reino Unido podría invocarse a fin de contar con los procedimientos de resolución de controversias más favorables acordados a los inversores franceses en virtud del TBI Argentina-Francia, evitando de este modo el requisito de recurrir previamente a los tribunales locales93. En particular, la redacción de la cláusula de NMF del TBI Argentina-Reino Unido no presentaba ningún obstáculo respecto de su uso de este modo: A pesar de las diferencias en el lenguaje de las cláusulas de nación más favorecida de los TBI [Argentina-Reino Unido y Argentina-España], el Tribunal considera que la interpretación de cada una de ellas lleva a la misma conclusión. En el TBI Argentina–Reino Unido, igual que en el TBI Argentina–España, no se define el término “trato”. El Tribunal interpreta ese término del mismo modo en los dos tratados: los derechos y privilegios otorgados y las obligaciones y cargas impuestas

87

C III, ¶¶15-18; Caso concerniente a Anglo-Iranian Oil Company (Reino Unido c. Irán), Sentencia de 22 de julio de1952, 1952 ICJ Reports 93, pág. 109 (R-LA-66). 88

National Grid PLC c. República Argentina, CNUDMI, Decisión sobre Jurisdicción, 20 de junio de 2006 (en adelante, “National Grid”) (C-LA-42). 89

Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1 er día (versión en inglés), págs. 112-115.

90

National Grid, nota 88 supra, ¶¶92-93.

91

National Grid, nota 88 supra, ¶82.

92

C III, ¶22.

93

AWG Group Ltd. c. República Argentina, CNUDMI, Decisión sobre Jurisdicción, 3 de agosto de 2006 (en adelante, “AWG”), ¶57 (C-LA-53). Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1 er día (versión en inglés), págs. 108-111.

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118. Según la Demandante, estos casos confirman un enfoque sólidamente establecido en el arbitraje internacional en materia de inversión que reconoce la posibilidad de invocar las cláusulas de NMF a fin de evitar obstáculos procesales gravosos y carentes de sentido95. Además, la Demandante cita el Caso Relativo a los Derechos de los Nacionales de los Estados Unidos de América en Marruecos ante la CIJ como prueba de que los tribunales internacionales también han apoyado una interpretación amplia de las cláusulas de NMF96. (ii)

La cláusula de NMF les permite a los inversores del Reino Unido en la Argentina recurrir directamente al arbitraje internacional

119. La Demandante alega que la cláusula de NMF debe interpretarse de conformidad con los artículos 31 y 32 de la CVDT, tal como lo arguyó también la Demandada. Asimismo, la Demandante hace referencia al tribunal del caso National Grid, que afirmaba que “la CVDT no establece una regla de interpretación diferente para distintas cláusulas. La misma regla de interpretación es aplicable a todas las disposiciones de un tratado, ya sea que se trate de cláusulas de resolución de controversias o cláusulas de NMF”97 [Traducción libre]. 120. Conforme al principio de ejusdem generis, que se reconoce como principio rector a efectos de la interpretación de cláusulas de NMF, la clásula de NMF sólo puede comprender derechos de otros tratados pertenecientes a la misma categoría del objeto al que se refiere la propia cláusula. En el presente caso, sin embargo, aunque la cláusula de NMF del artículo 3 no incluye referencia alguna a la resolución de controversias, el artículo 7 del TBI tampoco incluye referencia alguna a la resolución de controversias entre las excepciones al alcance de la cláusula de NMF98. Por consiguiente, según la Demandante, los mecanismos de resolución de controversias deben considerarse incluidos en virtud de la cláusula de NMF. En sustento de este argumento, la Demandante alude al caso Suez/InterAgua, en el que el Tribunal resolvió que “[l]a falta de referencia a cualquier materia vinculada remotamente con la solución de controversias confirma la interpretación” de que el término “trato” del artículo 3(2) “incluye las cuestiones relacionadas con la solución de diferencias”99.

94

AWG, nota 93 supra, ¶57.

95

C IV, ¶¶68-70 y 85-86; Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1 er día (versión en inglés), págs. 98:2-13; y pág. 117. 96

Caso Relativo a los Derechos de los Nacionales de los Estados Unidos de América en Marruecos (Francia. c. EE.UU.), Sentencia de 27 de agosto de 1952, 1952 ICJ Reports 176, pág. 190 ¶190 (C-LA-44). 97

National Grid, nota 88 supra, ¶80.

98

C IV, ¶¶57-67; Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1 er día (versión en inglés), pág. 109: 23-25; y pág. 110:1-12. 99

Suez Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. & InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A. c. República Argentina, Caso CIADI Nº ARB/03/17, Decisión sobre Jurisdicción, 16 de mayo de 2006 (en adelante, “Suez/InterAgua”), ¶56; (C-LA-56).

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121. La Demandante alega que el sentido corriente de “tratamiento” incluye “los derechos y privilegios otorgados y las obligaciones y cargas impuestas por un Estado Contratante a las inversiones realizadas por inversores cubiertos por el tratado”100. Según esta definición, el término no se limita a un estándar de tratamiento sustantivo. Además, los términos “gestión, mantenimiento, uso, goce o liquidación” enumerados en el artículo 3(2) del TBI contemplan la protección de una inversión e incluyen las actividades de solución de controversias. Esta fue la conclusión a la que llegó el tribunal del caso AWG101. Citando la decisión emitida en el marco del caso RosInvest, la Demandante también destaca que la calificación de su derecho de recurrir a arbitraje, ya sea como derecho procesal o sustantivo, carece de fundamento, ya que ambos comprenden el trato otorgado al conjunto de derechos cuya protección es garantizada por el TBI aplicable102. 122. Con respecto al propósito de la cláusula de NMF, la Demandante afirma que los tribunales han resuelto que “[u]na cláusula de NMF tiene el fin de garantizar la igualdad de trato para los beneficiarios con respecto a su objeto en el nivel más beneficioso”103. Puesto que la inversión extranjera no es estática, las cláusulas de NMF cumplen exactamente con el propósito de mantener en forma progresiva la igualdad de condiciones y el trato equitativo entre las partes involucradas104. En este contexto, la Demandante recuerda que la intención de las Partes Contratantes en virtud del TBI consistía en promover condiciones favorables de inversión y estimular la iniciativa privada. De este modo, la Demandante alega que la protección de los inversores extranjeros en este aspecto es esencial y no puede excluirse del ámbito del TBI. 123. Contrariamente al argumento de la Demandada, la Demandante sostiene que las cláusulas de NMF no se limitan, de manera general, a las obligaciones sustantivas. La Demandante sustenta este argumento citando doctrina y jurisprudencia y, en particular, la decisión emitida en el marco del caso Renta 4 S.V.S.A. y otros. c. Federación Rusa que resolvió que “el acceso al arbitraje internacional ha sido un desiderátum fundamental y constante para la protección de las inversiones y, por lo tanto, un factor de peso a1 momento de considerar el objeto y el propósito de los TBI” y también que no existía “[ningún] fundamento textual ni norma jurídica que permitiera afirmar que el ‘trato’ no contempla la aceptación por parte del estado receptor del arbitraje internacional”105. 124. Por último, con relación a la práctica de la Argentina en materia de TBI, la Demandante resalta que de los 41 TBIs suscriptos por la Demandada desde octubre de 1992, apenas uno (suscripto en 1994) comprende el requisito de remisión previa a los tribunales 100

AWG, nota 93 supra, ¶55.

101

AWG, nota 93 supra, ¶57.

102

Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1 er día (versión en inglés), pág. 118; RosInvestCo UK Ltd. c. Federación Rusa, Caso CCS Nº 079/2005, Laudo sobre Jurisdicción, 5 de octubre de 2007 (en adelante, “RosInvest”). 103

C II, ¶¶29 -31; Telefónica S.A. c. República Argentina, Caso CIADI Nº ARB/03/20, Decisión del Tribunal sobre Objeciones a la Jurisdicción, 25 de mayo de 2006 (en adelante, “Telefónica”), ¶98. 104

Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1er día (versión en inglés), pág. 16.

105

C III, ¶¶24-25; Renta 4 S.V.S.A. y otros c. Federación Rusa, Caso CCS Nº 24/2007, Laudo sobre Objeciones Preliminares, 20 de marzo de 2009 (en adelante, “Renta 4”), ¶¶100-101 (C-LA-117).

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locales, lo que evidencia que la Argentina claramente ha abandonado toda política que alguna vez haya tenido en relación con la exigencia de remisión previa a los tribunales locales106. 125. Por consiguiente, la Demandante concluye que el significado común de la cláusula de NMF contenida en el TBI en el contexto y a la luz de su objeto y fin deja en claro que la cláusula de NMF puede extenderse a fin de concederle a la Demandante procedimientos más favorables de resolución de controversias incluidos en otros TBI celebrados por la Demandada. 126. A fin de sustentar esta conclusión, la Demandante hace referencia a otros tribunales que han considerado cláusulas de NMF comparables con la cláusula de NMF del presente caso o idénticas a ella y que han llegado a la misma conclusión que la que alega la Demandante. El fallo de National Grid, que fue también emitido por un tribunal CNUDMI y analizó el mismo TBI, resulta el más análogo aquí. La Argentina planteó muchos de los mismos argumentos que los que plantea ante el presente Tribunal. No obstante, el tribunal de National Grid desestimó las objeciones de la Argentina y resolvió que “en el contexto en el cual la Demandada ha consentido someter al arbitraje el tipo de diferencias que plantea la Demandante, el ‘trato’ previsto en la cláusula NMF del Tratado permite a los inversores del Reino Unido en la República Argentina recurrir al arbitraje sin tener que comparecer previamente ante los tribunales argentinos”107. 127. Esta fue la misma conclusión a la que arribó el tribunal del caso AWG, que también se enfrentó al análisis del TBI Argentina-Reino Unido108. Una serie de tribunales que analizaban el TBI Argentina-España también han llegado a la misma conclusión y subrayan el hecho de que la resolución de controversias no figura entre las excepciones al tratamiento de NMF. En este sentido, la Demandante concluye que, dado que los tribunales que se enfrentaron a cláusulas de NMF idénticas han permitido sistemáticamente que un demandante supere los requisitos procesales incluidos en la cláusula de resolución de controversias del TBI, el presente Tribunal debería llegar a la misma conclusión y reconocer su competencia respecto de sus reclamos. 128. Por último, en respuesta al argumento de la Demandada acerca de si la disposición sobre solución de controversias del TBI Argentina-Lituania es en efecto más beneficiosa para la Demandante, la Demandante menciona el tribunal del caso Gas Natural que desestimó este mismo argumento al afirmar que “la disposición referente al arbitraje internacional entre el inversor y el Estado contenida en los tratados bilaterales de inversiones constituye un incentivo y un mecanismo de protección importante para los inversores extranjeros; además, el hecho de que sólo pueda tenerse acceso a ese arbitraje después de recurrir a los tribunales nacionales y una vez transcurrido un

106

C II, ¶32. Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1 er día (versión en inglés), pág. 115:19-25.

107

C II, ¶¶34-36; National Grid, nota 88 supra, ¶93. Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1 er día (versión en inglés), págs. 112-115. 108

AWG, nota 93 supra, ¶61.

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período de espera de 18 meses, implica un mecanismo de protección menos amplio que el acceso al arbitraje inmediatamente después de expirado el período de negociación”109. (iii) Aquellos fallos que adoptan un enfoque restrictivo respecto de la interpretación de la cláusula de NMF se distinguen desde el punto de vista fáctico 129. La Demandante alega que los casos invocados por la Demandada a fin de defender un enfoque restrictivo respecto de la interpretación de la cláusula de NMF, principalmente Salini, Plama, Telenor y Berschader, son irrelevantes. A diferencia del caso Maffezini, las demandantes en estos casos intentaron importar mecanismos enteros de resolución de controversias más allá de los establecidos en los propios TBI en los que amparaban sus reclamos y, por lo tanto, pueden distinguirse de la situación planteada ante el presente Tribunal. 130. A modo de ejemplo, en el marco del caso Salini, el artículo 9(2) del TBI Italia-Jordania prevé que “[e]n caso de que el inversor y una entidad de las Partes Contratantes hayan estipulado un Acuerdo de inversión, debe regir el procedimiento previsto en dicho Acuerdo de inversión.”110 En consecuencia, los recursos contractuales de la demandante en virtud del TBI Italia-Jordania estaban limitados específicamente a los procedimientos de solución de controversias contenidos en el acuerdo de inversión, contrariamente a lo que ocurre aquí. 131. En el caso Plama, el consentimiento de Bulgaria para el arbitraje que figura en el artículo 4 del TBI entre Bulgaria y Chipre estaba limitado al arbitraje ad hoc de disputas de la CNUDMI con respecto al monto de la indemnización debida a un inversor, sólo luego de haber probado los fundamentos de las demandas del inversor a través de los procedimientos administrativos y legales regulares de Bulgaria. Por lo tanto, la demandante intentó importar al tratado básico un mandato arbitral al cual no se hacía referencia en el texto del tratado. Según la Demandante, la situación ante el presente Tribunal es completamente diferente, dado que las Partes ya han acordado un arbitraje conforme al Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI y la Demandante simplemente intenta evitar un obstáculo procesal que inversores de otros países no están obligados a superar 111. 132. En el contexto del caso Telenor, una vez más, la cláusula de resolución de controversias era mucho más estrecha que la del presente caso: preveía un arbitraje únicamente en el caso de expropiación. La demandante del caso Telenor intentaba extender el alcance de la competencia a la consideración del incumplimiento de otros estándares sustantivos en virtud del TBI, tales como el trato justo y equitativo112. La cláusula de resolución de

109

C III, ¶26; Gas Natural SDG, S.A. c. República Argentina, Caso CIADI Nº ARB/03/10, Decisión del Tribunal sobre Cuestión Preliminar de Jurisdicción, 17 de junio de 2005 (en adelante, “Gas Natural”), ¶31 (C-LA-45). Véanse, asimismo, Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1 er día (versión en inglés), págs. 111-20; y 112:7. 110

Salini, nota 34 supra, ¶72; C II, ¶¶40-42.

111

C II, ¶¶43-47.

112

C II, ¶¶48-49; Telenor, nota 35 supra.

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controversias analizada en el marco del caso Berschader también se limitaba exclusivamente al arbitraje del monto o modo de indemnización en el supuesto de expropiación y, por lo tanto, también era distinguible113. 133. A continuación, la Demandante analiza el caso Wintershall y concluye que esta decisión es también irrelevante para este caso por cinco razones: (1) la cláusula de resolución de controversias en el TBI Alemania-Argentina es diferente y más restrictiva que la del TBI Argentina-Reino Unido, puesto que contemplaba un período de negociación adicional luego del recurso a los tribunales locales durante un período de 18 meses y el tribunal la caracterizaba erróneamente como una cláusula de agotamiento de recursos locales; (2) la cláusula de NMF en cuestión estaba redactada en un lenguaje completamente diferente; (3) la demandante de dicho caso pretendía beneficiarse con un sistema de arbitraje diferente en su solicitud; (4) el caso se trataba de un arbitraje del CIADI, y el artículo 25 del Convenio CIADI impone una prohibición jurisdiccional adicional; y (5) el tribunal malinterpretó la decisión emitida en el marco del caso National Grid con respecto a que el Estado receptor tenía la carga de probar que la resolución de controversias se encuentra excluida del alcance de la cláusula de NMF aplicable114. 134. Asimismo, la Demandante destaca que el enfoque del caso Wintershall fue repudiado expresamente en el caso CNUDMI de Austrian Airlines c. República Eslovaca. La mayoría del tribunal de ese caso manifestó lo siguiente: Luego de haber determinado que posee competencia para hacerlo, el Tribunal ahora debe proceder a la interpretación de la [cláusula de NMF]... En este aspecto, el Tribunal no considera que las disposiciones que comprendan el consentimiento de un Estado al arbitraje deban interpretarse en forma estricta. Esta opinión, que fue adoptada por los tribunales de los casos Plama c. Bulgaria, Telenor c. Hungría, Berschader c. Rusia y Wintershall c. Argentina, no constituye un reflejo preciso del derecho internacional en esta materia. Tal como se destaca en [numerosas decisiones mencionadas], no existe un principio de interpretación estricta o amplia de un acuerdo a fin de someterlo a arbitraje en el ámbito del derecho internacional115 [Traducción libre].

135. Asimismo, la mayoría del tribunal del caso Austrian Airlines c. República Eslovaca determinó lo siguiente: Como cuestión general, el Tribunal observa que no advierte razón conceptual alguna por la cual una cláusula de NMF debería limitarse a las garantías sustantivas y descartar las protecciones procesales, puesto que las últimas son el medio para hacer valer las primeras. En este aspecto, el Tribunal destaca que la posible aplicación de una cláusula de NMF a las protecciones procesales es ampliamente aceptada por los tribunales de inversión. Esta opinión ha surgido principalmente respecto de la necesidad de evitar los requisitos procesales antes de iniciar [sic] arbitraje, pero

113

C II, ¶¶50-51; Berschader, nota 32 supra.

114

C II, ¶¶52-59; C IV, ¶¶75-79; Wintershall, nota 7 supra. Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1 er día (versión en inglés), págs. 161-162. 115

Austrian Airlines c. República Eslovaca, CNUDMI, Laudo Final, 9 de octubre de 2009 (en adelante, “Austrian Airlines”), ¶119.

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Caso CPA Nº 2010-09 Laudo sobre Jurisdicción Página 55 de 122 también, más recientemente, con relación a la importación de una cláusula de solución de controversias116 [Traducción libre].

136. Sin embargo, aun cuando el Tribunal hubiera de seguir la decisión del caso Wintershall, la Demandante alega que el estándar de intención “clara e inequívoca” de aplicar la cláusula de NMF a las cuestiones sobre resolución de controversias se cumple en el caso que nos ocupa. Los TBIs posteriores del Reino Unido celebrados luego de 1993 demuestran que la intención del Reino Unido no era excluir la solución de controversias de la cobertura otorgada por la cláusula de NMF. 137. Esto es demostrado por el hecho de que el Reino Unido comenzara a agregar un párrafo adicional a sus cláusulas de NMF, que establecía que “[p]ara evitar toda duda, se ratifica que el trato [de la cláusula de NMF será aplicable a la cláusula de solución de controversias].” Este nuevo párrafo no hacía más que aclarar y subrayar lo que había sido la intención preexistente del Reino Unido al momento de negociar los TBIs117. 138. Como sostuvo el tribunal de National Grid, “[l]a implicancia de la redacción de este párrafo adicional es que, en todo momento, esta fue la interpretación por parte del Reino Unido del significado de la cláusula de NMF incluida en los tratados de inversión celebrados previamente”118 [Traducción libre]. En este sentido, la Demandante argumenta que hay una intención clara e inequívoca de incluir la solución de controversias dentro del alcance de las disposiciones de NMF. 139. Con relación a la invocación del caso Murphy c. Ecuador por parte de la Demandada, la Demandante resalta que este caso no involucraba ninguna cláusula de NMF119. 140. Por último, la Demandante destaca que exigir el recurso a los tribunales locales durante un período de dieciocho meses no es una cuestión jurisdiccional, sino meramente una cuestión procedimental. Por lo tanto, exigir que la Demandante cumpla con el requisito de los 18 meses sería fútil, ya que no hace más que posponer el momento del consentimiento al arbitraje por parte de la Argentina; en todo caso, posteriormente, el Tribunal tendría competencia respecto de los reclamos120. Asimismo, conforme al Informe Bianchi, no hay posibilidad alguna de que los tribunales nacionales argentinos puedan resolver la controversia en un plazo de diceciocho meses 121. Por último, las costas judiciales en las que se incurriera a fin de cumplir con este requisito procedimental serían considerables y la Demandante no tendría garantía alguna de poder recuperar tales honorarios en una etapa posterior122.

116

Austrian Airlines, nota 115 supra, ¶124.

117

Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1 er día (versión en inglés), págs. 160:1-15; y págs.163-164.

118

National Grid, nota 88 supra, ¶85.

119

C III, ¶11; Murphy, nota 9 supra.

120

C III, ¶7-9.

121

Primer Informe Pericial de Bianchi, nota 17 supra, ¶64.

122

C III, ¶10.

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G.II. LA CLÁUSULA PARAGUAS 1.

Argumentos de la Demandada

(i)

Un reclamo contractual regido por el derecho argentino, está bien diferenciado de un reclamo por violación del TBI, regido por el derecho internacional

141. La Demandada sostiene que la Demandante distorsiona la distinción entre un reclamo contractual, que surge de la supuesta violación de disposiciones contractuales y que se encuentra regido por el derecho argentino, y un reclamo por violación del TBI regido por el derecho internacional. De acuerdo a la Demandada, el reclamo de la Demandante se construye sobre “la creencia errónea de que puede invocar un incumplimiento contractual como si fuera una violación del TBI”123. El Contrato y el TBI son instrumentos diferentes, regidos por sistemas jurídicos diferentes y por lo tanto no asimilables. Los TBIs no son instrumentos diseñados para que los inversores puedan recurrir a ellos cada vez que emerja una controversia relacionada con los contratos que suscribieron124. 142. La Demandada afirma que tanto los tribunales internacionales como los doctrinarios coinciden en que la violación de un contrato no es equiparable con la violación de un tratado internacional. Esta definición ha sido defendida por muchos tribunales internacionales, tales como los de los casos Préstamos Serbios y ELSI125. Los tribunales de inversión han confirmado, asimismo, que un inversor no puede iniciar un reclamo internacional contra un Estado receptor fundado en meros incumplimientos contractuales. Por ejemplo, en Waste Management II, el tribunal describió la distinción de la siguiente manera: El mero incumplimiento de una obligación contractual no debe ser equiparado a la confiscación de una propiedad, como tampoco (a menos que esté acompañado por otros elementos) es equivalente a una expropiación. Cualquier parte de carácter privado puede incumplir sus contratos, mientras que la nacionalización y la expropiación son actos inherentemente gubernamentales, como se contempla por el uso del término “medida” en el Artículo 1110(1). Es cierto que, considerando la definición inclusiva de “medida”, uno podría concebir la conducta equivalente a una expropiación como aquella consistente en acciones y omisiones que no son específica o exclusivamente gubernamentales. De todos modos, la respuesta normal de un inversionista enfrentado a un incumplimiento de contrato por su contraparte gubernamental (cuando el incumplimiento no es el resultado del ejercicio de una prerrogativa del gobierno, como un decreto legislativo) es iniciar una demanda en los tribunales competentes para procurarse una reparación ante dicho incumplimiento. Es sólo cuando tal acceso a la justicia es vedado en lo jurídico o

123

R I, ¶92.

124

R I, ¶¶92-96.

125

R I, ¶¶97-98. Pago de Numerosos Préstamos Serbios Emitidos en Francia (Francia c. Yugoslavia), 1929 P.C.I.J. (ser. A) N° 20 (12 de julio); Caso relativo a Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) (Estados Unidos de América c. Italia), Sentencia de 20 de julio de 1989, CIJ.

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Caso CPA Nº 2010-09 Laudo sobre Jurisdicción Página 57 de 122 en la práctica que el incumplimiento puede convertirse en una denegación definitiva del derecho (por ejemplo la confiscación efectiva de la cosa en la acción), por lo que cabe invocar la protección del Artículo 1110126.

143. La Demandada se refiere a numerosos otros casos de arbitraje de inversiones, en particular a la decisión del Comité de Anulación de Vivendi, que también concluyó que los reclamos puramente contractuales no pueden iniciarse en virtud del TBI127. 144. La Demandada describe todos los reclamos iniciados por la Demandante como puramente contractuales128. La Demandada sostiene que están relacionados con la aplicación de las leyes de emergencia de Argentina (que por ejemplo, convirtieron a pesos argentinos todas las deudas denominadas en moneda extranjera en ese entonces), y no a su promulgación. En consecuencia la Demandada sostiene que lo que da origen a los reclamos en este arbitraje es su aplicación de las leyes de emergencia como si se tratase de una entidad privada o un simple comerciante (acta jure gestionis) y no sus acciones como un soberano (acta jure imperii). En consecuencia, la Demandada asevera que la controversia es puramente contractual y por lo tanto fuera del ámbito de la competencia del Tribunal, que está limitada a los reclamos derivados del Tratado en virtud del TBI129. (ii)

La Demandante no celebró un acuerdo de inversión y por lo tanto no puede ampararse en las disposiciones del TBI

145. En el presente caso, la Demandada afirma que no asumió ningún compromiso específico en virtud del TBI respecto de la inversión ya que no celebró ningún acuerdo de inversión con la Demandante. De acuerdo a los académicos citados por la Demandada, sólo puede existir un acuerdo de inversión si se cumplen dos requisitos: (1) debe haber un acuerdo celebrado entre un Estado o una entidad controlada por un Estado y un inversor extranjero; y (2) el acuerdo debe regirse por el derecho internacional130. Se han adoptado estos criterios en numerosos procedimientos arbitrales notables, como por ejemplo Revere Copper Brass Inc. c. OPIC131, Arabia Saudita c. ARAMCO132, y Texaco c. Libia133, así como en las decisiones sobre inversiones en El Paso134 y Pan American135.

126

Waste Management Inc. c. México, Caso CIADI N° ARB(AF)/00/3, Laudo, 30 de abril de 2004 (en adelante, “Waste Management II”), ¶174. 127

R I, ¶¶100-107; Compañía de Aguas del Aconquija S.A. & Vivendi Universal c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/97/3, Decisión sobre Anulación, 3 de julio de 2002 (en adelante, “Comité de Anulación de Vivendi”). 128

R III, ¶¶45-47; Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1er día (versión en inglés), págs. 49-51.

129

R III, ¶48-49; Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1 er día (versión en inglés), págs. 51-56

130

R I, ¶¶109 -111. Piero Bernardini, The Renegotiation of the Investment Contract, 13 ICSID REVIEW – FOREIGN INVESTMENT LAW JOURNAL 411, 412-5 (1998-I); MUTHUCUMARASWAMY SORNARAJAH, THE PURSUIT OF NATIONALIZED PROPERTY (1986), págs. 81-86. 131

Revere Copper & Brass Inc. c. OPIC, 17 ILM 1321(1978), págs. 1332-1338.

132

Arabia Saudita c. Arabian American Oil Company (ARAMCO), 27 ILR 117 (1963), citado en MUTHUCUMARASWAMY SORNARAJAH, THE INTERNATIONAL LAW OF FOREIGN INVESTMENT (2004) pág. 418.

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146. En el caso que nos ocupa, aunque existe un acuerdo entre Argentina y la Demandante, falta el elemento internacional. El Contrato entre las Partes no establecía la aplicación del derecho internacional ni el otorgamiento de jurisdicción internacional136. El Contrato tampoco se refiere al TBI, expresa o implícitamente. El Contrato está regido por el derecho argentino y se encuentra sujeto a la jurisdicción argentina. Las Partes acordaron libremente no incluir ningún tipo de referencia a la aplicación o protección del TBI137. Por lo tanto, la Demandada alega que el Contrato se trata de un contrato doméstico y no de un acuerdo de inversión. Simplemente alegar que un inversor extranjero celebró un acuerdo con la República Argentina no es suficiente para invocar la protección en virtud del TBI138. 147. Además, la Demandada observa que en ninguno de los reclamos presentados por la Demandante las alegadas violaciones se sostienen por sí mismas, y aunque la Demandante intente disfrazarlas como violaciones a un tratado, la verdad es que la base esencial de esos reclamos es el Contrato139. En este sentido, el Profesor Georges AbiSaab observó en su Opinión Concurrente en el caso TSA que: En el presente caso, considero que las reclamaciones de TSA, tal como fueron formuladas en el Memorial sobre el fondo de la demandante se encuentran principalmente fundadas o basadas en supuestos de violación del contrato de concesión. En otras palabras, se centran en quién fue el autor de la violación contractual, y en si la rescisión del contrato por parte de la Argentina y sus acciones posteriores son justificables (como alega la Argentina) o si no lo son (como mantiene TSA) de acuerdo con (es decir, en referencia a) los términos del contrato. Luego, TSA re-caracteriza la reclamación bajo la figura de la expropiación u otra violación, según los términos del TBI. Pero dicha recaracterización no podría sostenerse por sí misma si un órgano judicial hubiese determinado que la rescisión del contrato se justificaba por los graves incumplimientos del contrato por parte de TSA. En otras palabras, si estos fueran todos los argumentos provistos por TSA, las reclamaciones posteriores no podrían sostenerse “por sí mismas” y no deberían admitirse como “reclamaciones derivadas de tratados”140.

148. Asimismo, de acuerdo a la Demandada, la relación particular existente entre las Partes prevalece sobre cualquier otro ordenamiento general que pudiese aplicárseles, incluido

133

Texaco Overseas Petroleum Company y California Asiatic Oil Company c. República Árabe Libia., 17 ILM 1, (1978), ¶22, ¶¶41-42, ¶¶44-45. 134

El Paso Energy International Company c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/03/15, Decisión sobre Jurisdicción, 27 de abril de 2006 (en adelante, “El Paso”). 135

Pan American Energy LLC, y BP Argentina Exploration Company c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/04/8, Decisión sobre Objeciones Preliminares, 27 de julio de 2006, ¶106. 136

R I, ¶¶108-118.

137

R II, ¶¶87-95.

138

R I, ¶115.

139

R II, ¶81.

140

TSA Spectrum de Argentina S.A. c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/05/5, Laudo, 19 de diciembre de 2008, Opinión Concurrente de Georges Abi-Saab (R-LA-69)

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el del TBI, en aplicación del principio de lex specialis derogate legi generali141. El principio de lex posterior derogate anterior es también aplicable a este caso en tanto el Contrato entre las Partes se suscribió con posterioridad a la firma del TBI y por lo tanto prevalece sobre cualquier otra disposición prevista en el TBI142. 149. La Demandada concluye que los compromisos a los que se hace referencia en el artículo 2(2) del TBI (i.e., la cláusula paraguas) no contemplan los compromisos de la República Argentina para con la Demandante en virtud del Contrato que nos ocupa. Sólo en el caso que los compromisos hubieran sido asumidos dentro del ámbito del TBI, la cláusula paraguas extendería su alcance para alcanzar al Contrato. Pero en el presente caso, la cláusula paraguas prevista en el artículo 2(2) del TBI no se aplica a esta controversia. (iii) En subsidio, la cláusula paraguas no es tan amplia como argumenta la Demandante 150. En subsidio, incluso si el Tribunal debiera considerar que la Demandada asumió compromisos específicos para con la Demandante en virtud del TBI, la Demandada rechaza la interpretación amplia que la Demandante realiza de la cláusula paraguas y afirma que las obligaciones contractuales específicas invocadas por la Demandante aún recaerían fuera del alcance de la cláusula. 151. La Demandada rechaza los argumentos de la Demandante relativos a la historia y evolución de la cláusula paraguas. Observa, por ejemplo, que la cláusula paraguas incluida en el Proyecto Abs-Shawcross, que cita la Demandante, recibió un gran número de críticas y fue finalmente dejada de lado143. Por el contrario, la Demandada alega que las cláusulas paraguas, cuando estas comenzaron a ser incluidas en los tratados, tuvieron como propósito permitirles a los Estados invocar las violaciones de una obligación contractual bajo el derecho internacional. En ese momento, los TBIs no incluían ningún mecanismo de solución de controversias inversor-Estado y los reclamos debían ser articulados por el Estado a través de la aplicación de la protección diplomática dentro del marco del régimen de solución de controversias EstadoEstado144. Sin embargo, esta lógica comenzó a modificarse en la década de 1980 cuando se introdujeron disposiciones de solución de controversias inversor-Estado. 152. La Demandada por lo tanto afirma que no todos los reclamos contractuales se convierten en un reclamo en virtud de un TBI automáticamente, por virtud de la cláusula paraguas. Esto ignora la diferencia entre los sistemas jurídicos nacional e internacional. La Demandada señala decisiones donde los tribunales han desarrollado una interpretación diferente de la cláusula paraguas.

141

R II, ¶¶89-92.

142

R II, ¶¶92-93.

143

R II, ¶¶99-100.

144

R II, ¶¶102-106.

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153. La Demandada cita en primer lugar SGS c. Paquistán145, el primer tribunal a quien se sometió una controversia sobre la interpretación y efectos de la cláusula paraguas. En ese caso el tribunal concluyó lo siguiente: Aplicando estas normas familiares del derecho internacional consuetudinario a la interpretación de los tratados, no hallamos un fundamento convincente para aceptar la afirmación de la Demandante de que el Artículo 11 del TBI haya tenido como efecto permitirle al inversor de la Parte Contractual, como SGS, frente a una cláusula contractual válida de elección de foro a “elevar” sus reclamos fundados exclusivamente en un contrato con otra Parte Contratante, como el Acuerdo de PSI, a reclamos fundados en el TBI, y de conformidad a someter dicho reclamo contractual a este tribunal para su resolución y decisión. [...] El propio texto del Artículo 11 no supone afirmar que los incumplimientos de un contrato alegados por un inversor con relación a un contrato que haya suscripto con un Estado (ampliamente considerado como una cuestión de derecho interno y no de derecho internacional) sean “elevados automáticamente” al nivel de violaciones del derecho internacional de los tratados146. [Traducción libre].

154. Una interpretación similar de la cláusula paraguas ha sido adoptada también por otros tribunales, incluidos los de los casos Joy Mining c. Egipto147, Salini c. Jordania148, El Paso c. República Argentina149, y Pan American c. República Argentina150. La Demandada concluye que el Contrato por los servicios de auditoría celebrado con la Demandante se encuentra dentro de la categoría de contratos comerciales corrientes a los que se hace referencia en estos casos151. 155. En particular, con respecto al enfoque de incumplimiento gubernamental criticado por la Demandante, la Demandada observa que este enfoque ha sido adoptado y cuidadosamente desarrollado en numerosas decisiones, como en El Paso c. República Argentina, conduciendo a una interpretación razonable de la cláusula paraguas 152. La doctrina emanada de este caso, y otros como Pan American c. República Argentina, es categórica cuando afirma que una interpretación extensiva de la cláusula paraguas contenida en el TBI Argentina-Estados Unidos dejaría sin sentido al resto de las disposiciones en el TBI dado que bastaría con colocar bajo el paraguas de protección

145

SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. República Islámica de Paquistán, Caso CIADI N° ARB/01/13, Decisión sobre Jurisdicción, 6 de agosto de 2003, (en adelante, “SGS c. Paquistán”). 146

SGS c. Paquistán, nota 145 supra, ¶¶165, 166.

147

Joy Mining Machinery Ltd c. República Árabe de Egipto, Caso CIADI N° ARB/03/11, Laudo, 6 de agosto de 2004. 148

Salini, nota 34 supra.

149

El Paso, nota 134 supra.

150

Pan American Energy LLC, BP Argentina Exploration Company, BP America Production Company, Pan American Sur S.R.L., Pan American Fueguina, S.R.L. y Pan American Continental, S.R.L. c. República Argentina, Casos CIADI N° ARB/03/13 y ARB/04/8, Decisión sobre Jurisdicción, 27 de julio de 2006. 151

R I, ¶¶119-137; R II, ¶¶127-128.

152

R II, ¶¶117-128.

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del TBI todos los reclamos contractuales153. Finalmente, la Demandada afirma que la crítica a estas decisiones por parte de la Demandante, fundada en la decisión del caso Sempra c. República Argentina, no tiene sentido, dado que el laudo dictado en el caso Sempra fue recientemente anulado por un comité de anulación154. 156. Asimismo, la Demandada rechaza los intentos de la Demandante de desacreditar la decisión en el caso SGS c. Paquistán así como la declaración de la Demandante de que esta decisión no es necesariamente irreconciliable con el enfoque de interpretación amplio. En particular, la Demandada afirma que la Demandante ha reconocido de manera implícita que cuando al tribunal en ese caso, se le presentaron casos análogos, adoptó un enfoque restrictivo en cuanto a la interpretación y alcance de la cláusula paraguas. Por consiguiente, la Demandada afirma que las conclusiones de la decisión son aplicables mutatis mutandis al caso que nos ocupa155. (iv) La Demandante invoca erróneamente la decisión en SGS c. Filipinas 157. La Demandada afirma que la Demandante malinterpreta la decisión en SGS c. Filipinas156. En la opinión de la Demandada, esta decisión también respalda su posición en tanto ese tribunal abogó por un alcance restrictivo de la cláusula paraguas: No transforma las cuestiones de derecho de los contratos en cuestiones de derecho de los tratados. En particular no modifica el derecho pertinente del Acuerdo de CISS del derecho de Filipinas al derecho internacional. El Artículo X(2) no aborda el alcance de los compromisos celebrados con respecto a inversiones específicas sino el cumplimiento de estas obligaciones, una vez que se han determinado157 [Traducción libre].

158. La Demandada sostiene que el tribunal en SGS c. Filipinas no consideró que las obligaciones contractuales incorporadas en el acuerdo suscripto entre SGS y Filipinas se convirtieran en obligaciones internacionales. En efecto, en el párrafo 128 de la decisión, citado por la Demandante, el tribunal mantiene una opinión que es exactamente contraria a la posición de la Demandante. El tribunal indicó que la cláusula paraguas en el TBI Suiza-Filipinas no transforma una obligación contractual en una obligación en virtud del derecho internacional158. El tribunal sostuvo lo siguiente: [N]o convierte el asunto de la extensión o contenido de tales obligaciones [refiriéndose al contenido de las obligaciones del contrato] en un asunto de derecho internacional. Ese asunto (en el presente caso, el asunto de cuánto debe pagarse por los servicios provistos bajo el acuerdo CISS se encuentra aún regido por el acuerdo de inversión.)159. 153

R II, ¶¶124-125.

154

R II, ¶¶126.

155

R II, ¶¶131-136.

156

SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. Filipinas, Caso CIADI N° ARB/02/6, Decisión sobre Jurisdicción, 29 de enero de 2004 (en adelante, “SGS c. Filipinas”), ¶126. 157

SGS c. Filipinas, nota 156 supra, ¶126.

158

R II, ¶¶108-116.

159

SGS c. Filipinas, nota 156 supra, ¶128.

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159. La Demandada asimismo enfatiza que existe una diferencia esencial entre el presente caso y el caso SGS c. Filipinas: en ese caso el acuerdo entre SGS y las Filipinas era un acuerdo de inversión. Por el contrario, en el caso que nos ocupa, las Partes han celebrado un contrato administrativo regido por el derecho argentino y sometido a la jurisdicción de los tribunales federales argentinos160. (v)

La Demandante ignora la cláusula de elección de foro estipulada en el Contrato

160. La Demandada sostiene que, en su intento de invocar la aplicación de la cláusula paraguas en este arbitraje, la Demandante ignora una cláusula de elección de foro libremente acordada e incorporada en el Contrato. En el artículo 23 del Contrato, las Partes acordaron someter cualquier controversia originada en el Contrato a la jurisdicción exclusiva de los tribunales federales competentes de la República Argentina. De acuerdo a la Demandada, la Demandante por lo tanto ha violado su obligación contractual de respetar la cláusula de elección de foro en el Contrato161. 161. La inclusión del artículo 23 en el Contrato no fue ni arbitraria ni engañosa y la Demandante la acordó libremente, después de evaluar las ventajas y desventajas de hacerlo. El artículo 23 del Contrato ya estaba incluido en el Pliego de Bases y Condiciones, en virtud del cual la Demandante presentó libremente su oferta. La Demandada concluye que la cláusula es válida en tanto la Demandante nunca fue obligada a suscribir el Contrato o a aceptar una cláusula de elección de foro contra su voluntad162. 162. Asimismo, la Demandada declara que el acordar una manera distinta de resolver controversias con relación al Contrato para un determinado oferente, en perjuicio del Pliego de Bases y Condiciones aplicable a todos los participantes (que incluía la cláusula de elección de foro), habría violado el principio de igualdad que rige a los contratos administrativos, haciendo por lo tanto que el Contrato resulte nulo de nulidad absoluta163. 163. La Demandada también se refiere a numerosos tribunales que han concluido que la jurisdicción de un tribunal internacional estaba precluida por los compromisos asumidos por los individuos en el sentido de someter las controversias en cuestión a la jurisdicción de los tribunales locales164. La Demandada afirma que no se le puede permitir a la Demandante obtener beneficios del Contrato que suscribió, en tanto ignora sus obligaciones en virtud de este.

160

R II, ¶¶114-116.

161

R I, ¶¶145-157.

162

R II, ¶¶142-149; R III, ¶¶53-57; Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1 er día (versión en inglés), págs. 15:3-16:4; y pág. 19:11-15. 163

Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1 er día (versión en inglés), págs. 16:20-17:1; págs. 18:2319:15. 164

R I, ¶¶ 145-157. Caso Woodruff, REPORTS OF INTERNATIONAL ARBITRAL AWARDS, Tomo IX, págs. 213; North American Dredging Company of Texas (EE.UU.) c. México, REPORT OF INTERNATIONAL ARBITRAL AWARDS, Tomo IV, pág. 34.

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164. En este sentido, la Demandada se refiere a lo que se sostuvo en el tribunal en SGS c. Filipinas: [L]a pregunta es si se debería permitir que una parte se base en un contrato como base de su reclamo cuando el contrato mismo refiere ese reclamo exclusivamente a otro foro. Para el Tribunal, la respuesta es que no debería permitirse eso, salvo que existan buenas razones tales como fuerza mayor, o imposibilidad de la Demandante de cumplir con su contrato. Este impedimento basado en el principio de que una parte de un contrato no puede reclamar sobre ese contrato sin cumplirlo ella misma, es considerado más naturalmente como una cuestión de admisión en lugar de jurisdicción [...] Pero el Tribunal no debería ejercer jurisdicción sobre un reclamo contractual cuando las partes ya han acordado sobre como ese reclamo va a ser resuelto…. Las cortes de Filipinas están disponibles para escuchar el reclamo contractual de SGS. Hasta tanto se aclare la cuestión del alcance de la obligación de la Demandada de pagar […] una decisión de este Tribunal respecto del reclamo de pago de SGS sería prematura165.

165. Asimismo, la Demandada asevera que la doctrina que deriva del caso Vivendi también apoya su posición, porque, en tanto y en cuanto la base esencial de los reclamos de la Demandante sea contractual, las disposiciones relativas al derecho y jurisdicción establecidas en el Contrato deben ser respetadas166. La Demandada concluye que, toda vez que la esencia de un reclamo se encuentra comprendida dentro del alcance de la cláusula de selección de foro acordada por las partes en el contrato, la cláusula de elección de foro debe ser respetada. 166. Asimismo, el TBI no contiene ninguna otra disposición que pudiera prevalecer sobre la cláusula de selección de foro167. En este sentido, el Tribunal en SGS c. Filipinas concluyó lo siguiente: La primera consideración involucra la máxima generalia specialibus non derogant. El Artículo VIII es una disposición general, aplicable a los arreglos de inversión ya sea suscriptos “antes o después de la entrada en vigor del Acuerdo” (Artículo II). El propio TBI no se suscribió con ninguna inversión o contrato específico previsto. No debe presumirse que una disposición general tal tenga el efecto de anular disposiciones específicas de contratos particulares, negociados libremente por las partes. Como afirma Schreuer, “[s]e le debería dar prioridad a un documento que contenga una cláusula de resolución de diferencias que sea más específica con relación a las partes y a la controversia que a un documento de aplicación más general”. La segunda consideración deriva del carácter de un acuerdo de protección de una inversión como un tratado marco, previsto por los Estados Parte para respaldar y complementar, no para anular o substituir los arreglos de inversión hechos entre el inversor y el Estado receptor negociados realmente168. [Traducción libre].

167. Como respuesta al argumento de la Demandante con respecto a la comparación de las cláusulas de selección de foro analizadas por el tribunal en el caso SGS c. Filipinas y el

165

SGS c. Filipinas, nota 156 supra, ¶¶154-155.

166

R II, ¶¶150-151.

167

R I, ¶¶153-155.

168

SGS c. Filipinas, nota 156 supra, ¶141.

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caso que nos ocupa – marcando una diferencia porque el primero incluye palabras imperativas, en tanto el caso que nos ocupa no lo hace – la Demandada afirma que esta interpretación es contraria al contenido del Contrato y equivaldría a una violación del principio de buena fe169. 168. La Demandada concluye que, dada la claridad del texto del artículo 23 del Contrato y el hecho de que ninguna disposición podría imperar sobre el foro específico elegido por las Partes en el Contrato, la Demandante debería haber referido sus reclamos a los tribunales argentinos de conformidad con los términos del Contrato, incluso si no estuviera obligada a hacerlo por el artículo 8 del TBI. Por lo tanto, incluso en el caso de que el Tribunal permita que los reclamos contractuales sean presentados en virtud del TBI, la cláusula de selección de foro en el Contrato en definitiva limitaría su admisibilidad170. 169. La Demandada cuestiona, asimismo, la traducción al inglés de la Demandante de la frase “a todo evento”, comprendida en la cláusula de selección de foro. De acuerdo a la Demandada, esta frase establece que los tribunales argentinos tendrán jurisdicción “a todos los efectos”. La Demandada sostiene que esto otorga a los tribunales argentinos jurisdicción exclusiva sobre cualquier diferendo que resulte del Contrato. Sin embargo, de acuerdo a la Demandada, la Demandante ha intentado reducir la importancia y significado de esa disposición, traduciendo incorrectamente la frase anteriormente mencionada como si, en lugar de tener jurisdicción “a todos los efectos”, los tribunales argentinos “no obstante” tendrían jurisdicción sobre cualquier diferencia171. 170. Finalmente, la Demandada afirma que la Demandante no debería tener derecho a reclamar el incumplimiento de obligaciones contractuales asumidas por la Demandada cuando ella misma no ha cumplido con sus obligaciones en virtud del Contrato, al violar la cláusula de selección de foro172.

2.

Argumentos de la Demandante

171. La Demandante presenta cuatro líneas de argumentación contra la segunda objeción a la jurisdicción de este Tribunal. En primer lugar, la Demandante afirma que la Demandada hace caso omiso del hecho de que la Demandante presente demandas por incumplimiento del tratado. En segundo lugar, asevera que los incumplimientos de obligaciones contractuales que surgen del Contrato en este caso equivalen a incumplimientos del TBI de conformidad con la cláusula paraguas que fuera acordada libremente por los Estados contratantes. En tercer lugar, la Demandante sostiene que la Demandada ha aplicado incorrectamente el caso SGS c. Filipinas, ya que el tribunal en ese caso no negó la jurisdicción. Por último, la Demandante argumenta que la cláusula de elección de foro en el Contrato no priva a este Tribunal de jurisdicción sobre esta

169

R II, ¶¶156-163.

170

Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1 er día (versión en inglés), pág. 70:7-13.

171

R III, ¶54; Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1 er día (versión en inglés), págs. 56-60.

172

Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1 er día (versión en inglés), pág. 61.

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demanda. Por consiguiente, la Demandante solicita al Tribunal que desestime la segunda objeción de la Demandada. (i)

El Tribunal debería seguir un enfoque más amplio de la interpretación de la cláusula paraguas

172. La Demandante analiza paso a paso la historia de la cláusula paraguas y afirma que, desde sus orígenes, la cláusula paraguas estuvo destinada a ser interpretada de manera amplia a fin de proteger los compromisos contractuales celebrados entre Estados e inversores privados extranjeros y nunca se concibió que estuviera limitada solamente a determinadas obligaciones internacionales173. En oposición a los argumentos de la Demandada, la Demandante sostiene que, históricamente, de acuerdo a los académicos, las cláusulas paraguas brindaron “recursos procesales para los incumplimientos de las promesas de los Estados receptores” y estaban “previstas para estabilizar la cooperación inversor-Estado más integralmente contra cualquier forma de comportamiento oportunista ex post del Estado receptor al permitir la resolución efectiva de controversias de terceros. La perspectiva histórica, en otras palabras, encaja como una unidad en la concepción de que la cláusula paraguas rompiera con el marco dual del derecho internacional y proveyera un mecanismo de ejecución para las promesas de los Estados receptores, independientemente de si las violaciones eran de naturaleza soberana o comercial”174. Finalmente, la Demandante observa que, al igual que todos los individuos o empresas, los Estados tienen la libertad de acordar con una disposición en un tratado por la cual los incumplimientos de contratos con respecto a una inversión protegida se asimilan a incumplimientos del propio tratado, según ha sido ejercido por las Partes Contratantes del TBI de este caso175. 173. De acuerdo a la Demandante, durante el curso de la década pasada los comentaristas han articulado tres enfoques divergentes respecto del alcance de la cláusula paraguas. Según el primer enfoque, adoptado en SGS c. Filipinas, los incumplimientos del contrato se convierten automáticamente en incumplimientos del tratado. Como lo declarara el tribunal en SGS c. Filipinas la cláusula paraguas “significa lo que dice” y “transforma el incumplimiento de compromisos vinculantes por parte del Estado receptor, incluidos compromisos contractuales, asumidos con respecto a inversiones específicas, en un incumplimiento del TBI”176. El segundo enfoque, también denominado enfoque de “incumplimiento gubernamental” y adoptado en Sempra, sostiene que “sólo los incumplimientos gubernamentales de contrato, y no los 173

C II, ¶¶64-67; Herman Abs & Hartley Shawcross, “Draft Convention on Investments Abroad” en The Proposed Convention to Protect Private Foreign Investment: A RoundTable, 9 J. Pub. L. 115 (1960) (C-LA-73) (en adelante, “Abs-Shawcross Draft”); Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), Proyecto de Convenio sobre Protección de Propiedad Extranjera y Resolución del Consejo de la OCDE, OECD Pub. N° . 23081 (1967), reimpreso en 7 I.L.M. 117-43 (1968) (C-LA-79) (en adelante “Proyecto de la OCDE”). 174

C III, ¶42; Stephan W. Schill, The Robert E. Hudec Article on Global Trade: Enabling Private Ordering, Function Scope and Effect of Umbrella Clauses in International Investment Treaties, 18 Minn. J. Int’l L. 1, (2009) (C-LA-126), págs. 57-58. 175

C IV, ¶105; Noble Ventures, Inc. c. Rumania, Caso CIADI N° ARB/01/11, Laudo, 12 de octubre de 2005, ¶54; Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1 er día (versión en inglés), pág. 140:17-23. 176

C II, ¶69; SGS c. Filipinas, nota 156 supra, ¶¶119, 128.

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comerciales, [están] contemplados en la cláusula paraguas”177. Finalmente, el tercer enfoque, que adoptó el Tribunal en SGS c. Paquistán, “simplemente niega que el cumplimiento de la cláusula de compromisos pudiera tener efecto alguno y no considera que el incumplimiento de un contrato pueda constituir una infracción del tratado de inversión”178 [Traducción libre de citas]. 174. La Demandante argumenta que los tres enfoques no son necesariamente irreconciliables. De acuerdo a la Demandante, el tribunal en SGS c. Paquistán reconoció que su conclusión era extremadamente limitada, restringida a la interpretación del texto específico de la cláusula paraguas en el TBI Suiza-Paquistán y a la intención detrás de esa cláusula. Por consiguiente, la Demandante sostiene que las conclusiones del tribunal no son necesariamente incompatibles con los enfoques más amplios179. (ii)

Los incumplimientos por parte de la Demandada de sus obligaciones contractuales constituyeron infracciones del TBI

175. La Demandante sostiene que las medidas administrativas adoptadas por la Demandada en los años 2001 y 2002 que dieron origen a sus demandas no surgen del Contrato, sino de la manera en la cual la Demandada pretendió perjudicar, distorsionar y reducir las obligaciones que había asumido en el Contrato a través de sus leyes de emergencia. En consecuencia, sus reclamos se fundan en una violación del artículo 2(2) del TBI180. 176. La interpretación de la Demandante del artículo 2(2) del TBI de conformidad con los artículos 31 y 32 de la CVDT, se centra en (1) la ubicación del artículo 2(2) entre las obligaciones sustantivas principales del TBI, lo que sugiere que tenía el objetivo de imponer obligaciones internacionales sustanciales; (2) el hecho de que el significado puro de la disposición es claro, ya que “deberá cumplir” es categórico e inequívoco, y “cualquier” es amplio, lo que significa no sólo las obligaciones de un cierto tipo, sino todas las obligaciones; y (3) la referencia clara a los contratos de inversión sin hacer distinción entre las distintas categorías de contratos181. Asimismo, de acuerdo a la Demandante, una lectura amplia e inclusiva de la cláusula paraguas también coincide con el objeto y fin del TBI182. 177. En oposición a la Demandada, la Demandante afirma que el TBI no incluye ningún requisito con respecto a la existencia necesaria de un acuerdo de inversión para que la cláusula paraguas resulte aplicable. El TBI que nos ocupa no tiene ninguna limitación 177

Sempra Energy Int’l c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/02/16, Laudo del Tribunal, 28 de septiembre 2007 (en adelante, “Sempra”), ¶311. 178

C II, ¶71; Emmanuel Gaillard, Investment Treaty Arbitration and Jurisdiction over Contract Claims – the SGS Cases Considered, in INTERNATIONAL INVESTMENT LAW AND ARBITRATION: LEADING CASES FROM ICSID, NAFTA, BILATERAL TREATIES AND CUSTOMARY INTERNATIONAL LAW (Todd Weiler ed., 2005) pág. 388 (CLA-83). 179

C II, ¶72.

180

Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1 er día (versión en inglés), págs. 125:6-126:13.

181

C II, ¶¶73-78.

182

C II, ¶¶79-81.

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en este sentido; en cambio, el TBI Estados Unidos-Argentina define una “controversia sobre inversiones” como una controversia relacionada con un “acuerdo de inversión”. El TBI Argentina-Reino Unido no incluye este requisito183. La Demandante argumenta que las autoridades citadas por la Demandada no respaldan la idea de que un inversor necesite celebrar un “acuerdo de inversión” a fin de beneficiarse de las protecciones del TBI. Asimismo, la teoría de la internacionalización no implica que si no se incluyesen estas cláusulas en el contrato se impediría el acceso a la protección en virtud del TBI. Tal conclusión haría que la protección de los compromisos en los tratados de inversión careciera de todo sentido184. 178. La Demandante analiza, asimismo, las decisiones a las que hace referencia la Demandada para respaldar su posición de dar un alcance limitado a la cláusula paraguas. La Demandante afirma que la Demandada en determinados casos ha malinterpretado o aplicado incorrectamente algunas de las decisiones, y en otros casos las decisiones son distintas a los hechos del presente caso. 179. En primer lugar, con respecto a SGS c. Paquistán, la Demandante hace hincapié en que la matriz fáctica en ese caso fue única. En ese caso, el arbitraje local había sido un “punto no negociable” para Paquistán, Paquistán ya había iniciado un arbitraje contra SGS, y SGS ya había participado en el arbitraje durante un período de tiempo significativo antes de iniciar un arbitraje CIADI185. El texto específico de la cláusula paraguas en cuestión y su ubicación dentro del TBI fueron también factores importantes en la decisión de ese tribunal. Asimismo, según lo establecieran determinados redactores de la doctrina, el enfoque restrictivo adoptado en SGS c. Paquistán “priva a la cláusula paraguas de todo contenido” lo que contradice el texto, objeto, y el fin de esta disposición186. 180. Con respecto a Salini c. Jordania, la Demandante asevera que los reclamos en ese caso eran exclusivamente contractuales y que el TBI no contenía una cláusula paraguas adecuada, sino una cláusula cuyo contenido es comparable con las disposiciones de trato justo y equitativo y expectativas legítimas187. En efecto, la Demandante observa que el propio tribunal consideró que la redacción de la cláusula paraguas en el TBI Italia-Jordania era “apreciablemente diferente” a la que nos ocupa188. 181. Se aplica el mismo razonamiento con respecto a la decisión de Joy Mining c. Egipto, donde la Demandante afirma que no había en juego ningún reclamo; el reclamo estaba fundado en una responsabilidad contingente que ni siquiera ascendía al nivel de un reclamo contractual ya que no se había materializado189. Asimismo, el tribunal dejó en claro que su decisión se basaba en la redacción específica y el contexto del TBI y

183

C III, ¶¶27-30; C IV, ¶¶87-90.

184

C III, ¶¶31-33.

185

Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1 er día (versión en inglés), págs. 127-131.

186

C II, ¶¶83-89; C III, ¶¶53-56; C IV, ¶¶91-94.

187

Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1er día (versión en inglés), págs. 142:16-143:22.

188

C IV, ¶108.

189

Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1 er día (versión en inglés), págs. 141:13-142:15.

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reconocía que cláusulas paraguas con una redacción distinta podrían producir los efectos que se discuten aquí190. 182. La Demandante sostiene que en El Paso c. República Argentina, una interpretación errónea de la cláusula paraguas en vistas del contenido restrictivo de la cláusula de resolución de controversias llevó a que el tribunal interpretara esta última de manera errónea en un modo en que no lo habría hecho frente a la redacción del presente TBI191. 183. Por último, con respecto a Pan American c. República Argentina, la Demandante arguye que las circunstancias del caso y la particular redacción de ese TBI también explican las conclusiones de ese tribunal. El tribunal denegó la jurisdicción en ese caso porque concluyó que los reclamos no estaban contemplados dentro de la definición de una “controversia de inversión” en virtud del TBI debido al hecho de que el contrato en cuestión no constituía un “contrato de inversión” según la definición conforme a ese TBI. Asimismo, la prueba de la actuación en calidad de soberano del tribunal no está respaldada en la responsabilidad del Estado o el derecho internacional público en general y se construye sobre supuestos falsos respecto del efecto de una interpretación más amplia192. 184. Por otra parte, la Demandante se refiere a las decisiones de arbitrajes de inversión que respaldan su posición. Por ejemplo, SGS c. Filipinas, aunque fácticamente similar a SGS c. Paquistán, involucra una cláusula paraguas diferente. Dada la redacción imperativa (“deberá”) usada en esa cláusula y el hecho de que los TBI son celebrados para la promoción y protección de las inversiones, el tribunal concluyó que la cláusula paraguas transformaba las controversias contractuales en controversias basadas en un tratado. Sin embargo, si bien el tribunal concluyó que tenía jurisdicción sobre la demanda contractual, la demanda seguía siendo inadmisible porque trataba la determinación del monto que las Filipinas debía pagarle a SGS (lo que no constituye una cuestión de incumplimiento de un contrato) y existía un cláusula específica de resolución de controversias acordada por las partes en su contrato conforme a la cual los tribunales locales eran exclusivamente competentes para resolver esa cuestión193. La Demandante cita al tribunal en este sentido: El Artículo X(2) determina que el incumplimiento por parte del Estado receptor de compromisos vinculantes, incluidos los compromisos contractuales, asumidos con respecto a inversiones específicas, constituye un incumplimiento del TBI. No obstante, no convierte la cuestión del alcance o el contenido de dichas obligaciones en una cuestión de derecho internacional. Esa cuestión (en la causa que nos convoca, la cuestión de la cuantía a pagar por los servicios prestados conforme al Acuerdo de CISS) continúa rigiéndose por el acuerdo de inversión194 [Traducción libre]. 190

C II, ¶¶93-95; C IV, ¶107.

191

C IV, ¶¶109113 Transcripciónde la Audiencia sobre Jurisdicción, 1er día (versión en inglés), págs. 143:23146:14. 192

C II, ¶¶96; C III, ¶¶46-50.

193

C II, ¶¶103-108; C IV, ¶¶95-99: Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1 er día (versión en inglés), págs. 131:13-138:5. 194

C III, ¶¶44-45; SGS c. Filipinas, nota 156 supra, ¶128.

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185. La Demandante insiste en que estos términos demuestran, contrariamente a las aseveraciones de la Demandada, que el Tribunal sostuvo que la cláusula paraguas podía contemplar las pretensiones contractuales y que el incumplimiento de los compromisos contractuales por parte de un estado receptor pueden equivaler a un incumplimiento del TBI195. 186. La Demandante hace referencia, asimismo, a Eureko c. Polonia, donde un tribunal CNUDMI analizó una cláusula paraguas que es idéntica a la que nos convoca. En ese caso, la redacción de la cláusula así como el objeto y el fin del TBI también condujeron al tribunal a dictaminar a favor de conceder jurisdicción sobre los reclamos contractuales que surgieran del contrato de inversión196. El tribunal en Noble Ventures también llegó a la misma conclusión197. (iii) La cláusula de elección de foro en el Contrato no priva a este Tribunal de jurisdicción 187. A diferencia de la Demandada, la Demandante sostiene que la cláusula de elección de foro en el Contrato no prevalece sobre el consentimiento más general de la Demandada al arbitraje en virtud del TBI, y que los argumentos de la Demandada hacen caso omiso del hecho de que la Demandante presente reclamos ante este Tribunal por incumplimientos del tratado. 188. En primer lugar, la Demandante se refiere a Vivendi198 donde se concluyó que la existencia de una cláusula de elección de foro en un contrato subyacente no priva a un tribunal de jurisdicción sobre los reclamos sobre tratados, incluidos aquellos que surgen de un contrato. Esta conclusión fue confirmada por el comité ad hoc en el procedimiento de anulación del caso Vivendi, quien agregó que “[u]n estado no puede apoyarse en una cláusula de jurisdicción exclusiva para evitar la caracterización de su conducta como internacionalmente ilícita bajo un tratado”199. Estas decisiones también fueron consideradas por el tribunal en el caso Eureko200. 189. La Demandante, asimismo, afirma que el argumento de la Demandada tiene dos defectos adicionales: (1) las Partes no han determinado de común acuerdo el foro elegido, ya que no fue negociado específicamente y meramente reconoce un requisito legal de acuerdo con la legislación argentina201; y (2) la cláusula de elección de foro en el artículo 23 del Contrato no prevé jurisdicción exclusiva, ya que no contiene un 195

C III, ¶¶44-45.

196

C II, ¶¶109-112; C IV, ¶¶100-102; Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1 er día (versión en inglés), págs. 138:6 -139:5. 197

C II, ¶¶113-115; C IV, ¶¶103-105; Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1er día (versión en inglés), pág. 139. 198

Compañía de Aguas del Aconquija S.A. & Vivendi Universal (anteriormente Compagnie Générale des Eaux) c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/97/3, Laudo, 21 de noviembre de 2000, ¶53. 199

Comité de Anulación de Vivendi, nota 127 supra, ¶101.

200

C II, ¶120; C III, ¶¶57-58.

201

C II, ¶121. Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1 er día (versión en inglés), pág. 124:3-23.

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lenguaje específico a tal fin202. En cambio, la Demandante también observa que tanto en SGS c. Paquistán como en SGS c. Filipinas las cláusulas de jurisdicción exclusiva habían sido negociadas y acordadas, y su redacción no dejaba duda alguna de que abarcaban cuestiones relacionadas con los contratos en cuestión a los fines de las jurisdicciones particulares designadas en virtud de estos contratos203. 190. Con respecto a esta segunda cuestión supra, la Demandante observa que antes de la Audiencia sobre Jurisdicción la Demandada nunca había cuestionado la traducción de la cláusula de elección de foro del Contrato204 y sostiene que las decisiones citadas por la Demandada en este sentido, a saber Woodruff, North American Dredging Company, y SGS c. Filipinas, son irrelevantes para este Tribunal, ya que las cláusulas de elección de foro analizadas por esos tribunales contenían un lenguaje imperativo que limitaba expresamente el acceso a otros foros205. Por último, si bien la Demandante reconoce que optó libremente por celebrar un Contrato que contenía una cláusula de elección de foro (que no fue objeto de negociación entre las Partes), esto no implica una renuncia a su derecho de aceptar la oferta permanente de la Demandada de someter a arbitraje las controversias basadas en un tratado206. 191. Independientemente de si la cláusula de elección de foro es exclusiva o no, la Demandante concluye que este Tribunal tiene jurisdicción, en tanto los reclamos de la Demandante son reclamos sobre Tratados precisamente porque la Demandada invocó cambios en la ley argentina para socavar y reducir con carácter retroactivo sus obligaciones hacia la Demandante. En razón de que la disposición sobre el tratamiento justo y equitativo en los reclamos sobre tratados no puede evaluarse sin considerar lo que hizo la Demandada con respecto al Contrato, sería incoherente con el significado y el efecto de la cláusula paraguas que se desconectara toda cuestión que surgiera del Contrato207.

202

C II, ¶¶121-122. Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1er día (versión en inglés), págs. 124:23125:6. 203

C IV, ¶¶114-115; Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1 er día (versión en inglés), págs. 121:18122:8. 204

C IV, ¶115; Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1 er día (versión en inglés), pág. 97.

205

C II, ¶¶123-124; C III, ¶59.

206

C IV, ¶¶116-118; Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1 er día (versión en inglés), pág. 158:6-10.

207

C IV, ¶¶119-121.

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G.III. AQUIESCENCIA Y PRESCRIPCIÓN DE LOS RECLAMOS DE LA DEMANDANTE 1.

Argumentos de la Demandada

192. La Demandada recuerda que la Demandante presentó el Reclamo Administrativo el 15 de marzo de 2002, exigiendo el pago de facturas adeudadas, y sólo después de más de cuatro años la Demandante notificó la existencia de una controversia en virtud del TBI. Con respecto a la controversia que nos convoca, la Demandante presenta tres demandas principales: 1) la decisión del 22 de agosto 2002 que supuestamente pesificó las facturas; 2) la reducción del monto para cumplir con el límite del 10% sobre los honorarios de conformidad con la misma decisión; y 3) la reducción del 13% en las facturas después de una decisión adoptada por AFIP. La Demandada alega que la propia Demandante estuvo de acuerdo con cada una de estas medidas, como lo reconociera uno de sus testigos. 193. La Demandada enfatiza que los supuestos agravios que dan lugar al presente reclamo se produjeron entre agosto de 2002 y junio de 2003, y que la Demandante sólo comunicó la existencia de una controversia sobre el TBI a la República Argentina en noviembre de 2006. Por lo tanto, la Demandante ha esperado voluntariamente sin explicación más de cuatro años desde que tuvieron lugar las supuestas violaciones del TBI antes de someter su controversia al arbitraje internacional208. 194. En respuesta al argumento de la Demandante de que esta objeción debería desestimarse ya que exigiría que el Tribunal aborde un análisis de los hechos subyacentes, la Demandante afirma que este Tribunal no sólo se encuentra facultado a hacerlo, sino que de hecho tiene la obligación de analizar todos los elementos que puedan ser necesarios para dictar una decisión sobre jurisdicción. En este sentido el tribunal en el marco del caso Inceysa concluyó que: Es evidente que al obligar el Convenio CIADI al Tribunal de arbitraje a resolver sobre su propia competencia, implícitamente le faculta a analizar todas aquellas cuestiones fácticas y jurídicas que pudieran ser relevantes para cumplir con esa obligación209. Al resolver su propia competencia, el Tribunal de Arbitraje está obligado a analizar aquellas cuestiones que pudieran tener relevancia jurídica para definirla, independientemente de que se trate de asuntos que pudieran ser calificados como sustantivos o ‘de fondo’ o de cuestiones procesales. Si, para determinar sobre su propia competencia, el Tribunal de Arbitraje está obligado a analizar hechos y disposiciones normativas sustantivos que constituyen presupuestos para la definición del alcance de la competencia del Tribunal, éste no tiene otra alternativa que ocuparse de ellos, so pena de incumplir con la obligación que le impone el Artículo 41 del Convenio CIADI.

208

R I, ¶¶177-183; R III, ¶¶59-62, ¶69.

209

Inceysa Vallisoletana SI c. El Salvador, Caso CIADI N° ARB/03/26, Laudo, 2 de agosto de 2006, (en adelante “Inceysa”),¶149 (R-LA-76).

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Caso CPA Nº 2010-09 Laudo sobre Jurisdicción Página 72 de 122 En el caso que ocupa al Tribunal de Arbitraje, la controversia con respecto a la competencia del Tribunal se centra en determinar si el consentimiento que dio El Salvador apara someterse a la jurisdicción del CIADI, comprende las inversiones no realizadas de conformidad con su legislación. Por lo tanto, para resolver sobre su propia competencia este Tribunal se encuentra obligado a analizar, en primer lugar, si dicho argumento es atendible y, en segundo lugar, si está fundado en los hechos del caso planteado. De esta manera, aunque pudiera considerarse que el análisis que el Tribunal de Arbitraje está obligado a realizar entraña la determinación de cuestiones de naturaleza sustantiva, tales como la conformidad de la inversión de Inceysa con la legislación de El Salvador, es evidente que esas cuestiones constituyen un presupuesto que necesariamente se debe examinar para resolver el asunto de la competencia del Tribunal de Arbitraje210.

(i)

Aquiescencia

195. Con respecto a la aquiescencia, la Demandada observa en primer lugar que la Demandante nunca cuestionó las leyes de emergencia argentinas de los años 2001 y 2002, ni al momento de su promulgación ni en una etapa más tardía. En cambio, la Demandante sólo cuestionó su aplicación por parte de la Demandada. En cualquier caso, la Demandada afirma que la Demandante sólo lo hizo luego de un lapso de tiempo considerable, por medio de presentaciones administrativas de naturaleza meramente contractual, contra las medidas generales aplicadas tanto a nacionales como a extranjeros. 196. La Demandada hace referencia a los académicos que han reconocido que “la inacción en representación de un Estado puede conducir a la pérdida de un derecho o reclamo si, en virtud de las circunstancias, se habría esperado que el Estado mostrara alguna forma de actividad”, o si una demandante “no ha presentado su reclamo y que por ello haya aceptado implícitamente su extinción”211. La doctrina de aquiescencia se encuentra arraigada en conceptos generales de buena fe y equidad y se puede aplicar también a esta controversia, ya que no está limitada a la responsabilidad del Estado. Más aún, la Demandada se refiere a las decisiones citadas por la Demandante, el caso Grisbdarna y el caso Frontera de Alaska, y declara que estos casos en realidad avalan su posición, ya que reconocen la existencia del principio de aquiescencia conforme el derecho internacional público y sus consecuencias jurídicas212. En particular, la doctrina de aquiescencia tiene los siguientes requisitos para su aplicación: (1) que la demandante no haya presentado un reclamo; (2) la falta de presentación del reclamo debió haberse prolongado durante un período de tiempo razonable; (3) debe haberse esperado que la demandante actúe, pero no lo hizo.

210

Inceysa, nota 209 supra, ¶¶155-157.

211

R I, ¶¶165-170; NS Marques Antunes, Acquiescence en R Wolfrum (ed), THE MAX PLANCK ENCYCLOPEDIA PUBLIC INTERNATIONAL LAW, Oxford University Press, 2008, disponible en , ¶2; Christian J. Tams, Waiver, Acquiescence, and Extinctive Prescription en THE LAW OF INTERNATIONAL RESPONSIBILITY (J. Crawford , A, Pellet y S. Olleson eds.,2010), pág. 1043. OF

212

R II, ¶¶185-187.

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197. La Demandada afirma que la Demandante ha incurrido en aquiescencia dado que en su conducta se reúnen los tres requisitos mencionados anteriormente: (1) la Demandante no inició un reclamo conforme al TBI por más de cuatro años; (2) no lo hizo durante un período de tiempo prolongado – pasaron más de tres años sin que notificara la existencia de los reclamos desde el último de los hechos en disputa; y (3) la Demandante se mantuvo inactiva en una situación en la que se esperaría que promoviera sus reclamos. Sin embargo, a pesar del hecho de que la Demandante notificara a la Demandada sobre una controversia dentro del marco de un TBI y amenazara con recurrir al arbitraje internacional en su carta de 27 de noviembre de 2006, la Demandante no hizo nada más hasta junio de 2009213. 198. La Demandada afirma que la conducta de la Demandante demuestra que incurrió en aquiescencia de las medidas que ahora reclama, independientemente de si se toma como el momento relevante en que comenzó la inacción de la Demandante: (a) la promulgación de las leyes de emergencia en los años 2001 y 2002, (b) la aplicación de las leyes de emergencia a las facturas en virtud del Contrato o (c) la negativa de las autoridades administrativas de pagar los montos reclamados214. La aquiescencia de la Demandante también es clara independientemente de si se afirma que la inacción finalizó (a) al momento de la notificación de la existencia de una controversia en virtud del TBI en 2006 o (b) al momento de la presentación de la notificación de arbitraje en 2009215. 199. Además, aunque la Demandante afirme que no incurrió en aquiescencia ya que inició reclamos administrativos y que los continuó desde 2002 hasta 2006, la Demandada sostiene que la Demandante nunca alegó ninguna violación del TBI en ese contexto216. 200. Asimismo, la Demandada también desestima la afirmación de la Demandante de que se había reservado sus derechos para presentar posteriormente reclamos en el marco del tratado ante un tribunal arbitral internacional en un reclamo ampliado presentado conjuntamente con Ostram. Inicialmente, la Demandada señala que reservarse un derecho significa que el derecho todavía no ha sido ejercido. En segundo lugar, en ese reclamo no se hizo referencia alguna respecto de qué disposiciones del TBI Reino Unido-Argentina se estaban violando. En tercer lugar, la reserva se extendió, asimismo, a la presentación de un reclamo judicial ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina. En cuarto lugar, y más importante, la Demandante no tenía derecho a iniciar ese reclamo como consecuencia de la cesión de las facturas en virtud del Contrato y Ostram no es un inversor calificado en virtud del TBI como compañía de las Islas Caimán. Por lo tanto, esa demanda es irrelevante para la cuestión que nos ocupa217.

213

R I, ¶¶184-187.

214

Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1 er día (versión en inglés), pág. 81:12-20.

215

Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1 er día (versión en inglés), págs. 78-80; Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 2do día (versión en inglés), págs. 3:12-4:8. 216

R II, ¶¶172-177; R III, ¶¶63-66; Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1 er día (versión en inglés), págs. 75-76. 217

R III, ¶¶67; Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1er día (versión en inglés), págs 76-78

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(ii)

Prescripción

201. La prescripción extintiva ha sido también reconocida ampliamente en el derecho internacional. La CIJ en el caso Nauru estableció que “hasta en ausencia de cualquier disposición aplicable del tratado, la demora por parte de un Estado demandante puede tornar inadmisible una solicitud”218. Numerosas decisiones arbitrales también han reconocido este principio. La prescripción extintiva ha sido, asimismo, reconocida como un principio general del derecho por las naciones civilizadas desde principios del siglo XX. Exige que el Estado que desee invocarla pruebe que la conducta fue atribuible a la demandante y que la demandante pudo en todo momento articular el reclamo y que no lo hizo por su propia voluntad219. Asimismo, es necesario demostrar que se ha colocado a la parte que invoca la prescripción frente a una situación de desventaja como consecuencia de la demora en la presentación del reclamo. 202. La prescripción extintiva no sólo pretende evitar la desventaja para la demandada porque las pruebas podrían no encontrarse disponibles, como afirma la Demandante, sino que también pretende alcanzar la seguridad jurídica. La Demandada sostiene que “si el inversor extranjero no presenta su reclamo dentro de un período razonable de tiempo, se considera que incurre en aquiescencia y se produce la extinción del reclamo por la aplicación de las reglas de la prescripción extintiva y liberatoria bajo el derecho internacional”220. 203. De acuerdo a la Demandada, el reclamo de la Demandante también está prescripto debido al tiempo transcurrido sin que haya activado el mecanismo para la resolución de controversias previsto en el artículo 8 del TBI. Esta demora es pura y exclusivamente atribuible a la Demandante quien debería haber, inter alia, sometido la controversia para su resolución ante los tribunales argentinos tanto de conformidad con el artículo 8 del TBI como con la cláusula de elección de foro en el Contrato. En cambio, la Demandante ahora pretende, a pesar de la demora sustancial para desventaja de la Demandada, subvertir estos requisitos a través de sus argumentos falsos e incorrectos respecto del alcance y efecto de las cláusulas de NMF y paraguas 221. En efecto, la Demandada observa que ninguno de los muchos reclamos presentados en su contra ante tribunales internacionales como consecuencia de las leyes de emergencia demoraron tanto en ser presentados como el presente caso222. 204. Además, contrariamente al argumento de la Demandante de que el período de prescripción en el derecho internacional “es más de décadas que de años”223, la Demandada afirma que no existe un límite de tiempo específico y que sólo se exige el transcurso de un período de tiempo razonable. Por ejemplo, la Demandada señala que

218

Caso relativo a Determinadas Tierras de Fosfato en Nauru (Nauru c. Australia), Sentencia de 26 de junio de 1992, 1992 ICJ Reports 240, ¶32. 219

R I, ¶¶171-176.

220

R II, ¶¶178-182.

221

R I, ¶¶188-196.

222

Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1er día (versión en inglés), pág. 81:6-11.

223

C I, ¶156.

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los tratados sobre derechos humanos e inversiones regionales como el TLCAN y el Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica, Estados Unidos y República Dominicana (CAFTA) prevén plazos reducidos para la prescripción de los reclamos.224 205. Asimismo, la Demandada afirma que su posición se encuentra respaldada por el derecho argentino, que rige la cuestión - ya que es el derecho aplicable a la controversia conjuntamente con el propio TBI - por operación del artículo 8(4) del TBI. La Demandada sostiene que los reclamos son contractuales y que por lo tanto el Tribunal no tiene jurisdicción sobre ellos; no obstante, si los reclamos son considerados reclamos sobre tratados como lo asevera la Demandante, estarían sujetos al período de prescripción de dos años aplicable conforme el derecho argentino a los reclamos extracontractuales (como aquellos fundados en tratados y derechos establecidos por la ley)225. 206. La importancia de las leyes internas de los Estados receptores ha sido confirmada por la decisión en Yury Bogdanov c. República de Moldavia, donde el tribunal arbitral concluyó que: La República de Moldavia ha hecho una objeción basada en la prescripción arguyendo que las cargas para el año 2005 habían prescripto. El Tratado mismo no dice nada sobre prescripción respecto de reclamos bajo el Tratado. Sin embargo, parecería que el período de prescripción establecido en el derecho de cada Parte Contratante debe ser aplicado para que los reclamos no puedan efectuarse indefinidamente. El Sr. Bogdanov no cuestionó que el período de prescripción fuera de 3 años bajo el derecho de Moldavia y no invocó ninguna disposición del derecho ruso que pudiera conllevar a un período más extenso. En consecuencia, esta excepción de parte de la República de Moldavia resulta estar bien fundada para el Árbitro Único 226.

207. La Demandada agrega que no ha ocurrido ninguna interrupción o suspensión de la prescripción liberatoria, ya que la primera acción por parte de la Demandante que podría haber tenido este efecto fue el sometimiento del reclamo a arbitraje, que ocurrió mucho después de que hubiera vencido el período de prescripción de dos años. De acuerdo a la Demandada tampoco se consideraría que las presentaciones administrativas por parte de la Demandante hubieran interrumpido o suspendido la prescripción porque eran contractuales, mientras que los reclamos de este caso son supuestamente en base al tratado. La consecuencia natural para la Demandada es que, si se concluye que los presentes reclamos son en base al tratado en lugar de meramente contractuales, entonces se han tornado inadmisibles por operación de la aquiescencia o prescripción227.

224

R III, ¶74; Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1 er día (versión en inglés), págs. 81:21-82:16.

225

R II, ¶¶183-184. Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1er día (versión en inglés), págs 83:1384:22. 226

Yury Bogdanov, ciudadano de la Federación Rusa c. República de Moldavia, Laudo Definitivo, Caso CCE N° 114/2009, 30 de marzo de 2010, ¶ 94. 227

R III, ¶¶73-82; Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1er día (versión en inglés), págs. 85:7-86:

18.

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208. Finalmente, la Demandada observa que ningún elemento en las decisiones citadas por la Demandante socava la objeción de prescripción planteada por la Demandada228.

2.

Argumentos de la Demandante

209. La Demandante sostiene que la tercera objeción de la Demandada carece de fundamento, ya que ni la aquiescencia ni la prescripción extintiva son aplicables al presente caso. 210. Asimismo, la Demandante asevera que los reclamos están sujetos tanto a los principios del derecho internacional como al derecho argentino, pero que desestimar la aplicabilidad del primero a este punto permitiría a los Estados demandados reformar convenientemente sus leyes a fin de modificar los períodos de prescripción y evitar sus compromisos229. 211. La Demandante alega que la Demandada malinterpreta y aplica incorrectamente ambos conceptos en el presente caso. La Demandante no dejó transcurrir más de cuatro años desde la violación inicial del TBI. Por el contrario, la Demandante arguye que desde 2002 hasta 2006 continuó sus reclamos y estuvo en contacto con la Demandada de manera constante230. Es más, toda vez que cumplió con las directivas de la Demandada a lo largo de este tiempo siempre se reservó expresamente sus derechos de reclamar cualquier diferencia entre las facturas reducidas y las facturas presentadas originalmente231. 212. Además, la Demandante sostiene que la tercera objeción de la Demandada ni siquiera debería considerarse en esta etapa, ya que las cuestiones determinantes de prescripción y aquiescencia en el derecho internacional exigen un análisis de los hechos subyacentes. (i)

Aquiescencia

213. La Demandante define el concepto de aquiescencia en el derecho internacional como un acuerdo tácito o un consentimiento implícito a actuar. En particular, consentir tácitamente es atribuir una consecuencia legal a determinadas circunstancias de hecho. Por lo tanto debe interpretarse restrictivamente para asegurar que tal aquiescencia concuerde en forma exacta con la intención implícita. La Demandante observa que la CDI ha establecido que es “la conducta de una parte” lo que constituye “criterio

228

R II, ¶¶188-192.

229

Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1 er día (versión en inglés), pág. 149:4-21.

230

Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1 er día (versión en inglés), págs. 92:9-93:21.

231

C II ¶¶142-147.

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determinante” y no el “[m]ero lapso de tiempo”232. En particular, “el factor decisivo es si el Estado demandado ha sufrido algún perjuicio como resultado de la demora en el sentido de que el demandado podría haber razonablemente esperado que la demanda no tenga continuidad”233. Asimismo, cualquier forma de protesta, acción, o actividad con el objeto de proteger derechos o negar el status quo dejará sin sustento a la aquiescencia234. 214. La Demandante niega haber consentido tácitamente las medidas de la Demandada. En primer lugar, la Demandante afirmó sus derechos en procedimientos nacionales a través del Reclamo Administrativo y la demora voluntaria de la Demandante para notificar su reclamo internacional aún mientras duraban los procedimientos no puede constituir una forma suficiente de inacción. En segundo lugar, el lapso de tiempo que ha transcurrido no es lo suficientemente prolongado como para llevar a la Demandada a creer que la Demandante había consentido tácitamente a sus acciones. En tercer lugar, las circunstancias en su conjunto en este caso no reclamaban ninguna acción específica que la Demandante no haya realizado a fin de afirmar sus derechos. En cuarto lugar, la Demandada no ha ofrecido ninguna prueba de por qué cuatro años en este caso es un lapso de tiempo que habría conducido a la Demandada a creer que la Demandante no iba a iniciar un reclamo en virtud del Tratado235. Por último, las propias acciones de la Demandada, como cuando solicitó una prórroga de tiempo en marzo de 2007 para considerar el arreglo de la cuestión, demuestran que la propia Demandada no consideró que la Demandante había abandonado sus reclamos. (ii)

Prescripción extintiva

215. Por otra parte, la prescripción extintiva es una defensa equitativa que ocurre cuando un derecho de acción se extingue porque la persona con tal derecho rechaza su ejercicio. En particular, la Demandante observa que el concepto internacional de prescripción extintiva “se basa en la teoría de que una demanda que está plagada de demoras indebidas perjudica a un demandado porque las pruebas para defenderse contra la demanda ya no se encuentran disponibles”236. La prescripción extintiva exige no sólo un elemento de lapso de tiempo, sino también un elemento fundamental de perjuicio para la otra parte. De acuerdo a los académicos citados por la Demandante, la prescripción extintiva exige: (1) demora irrazonable; (2) la imputabilidad de la demora a la

232

C II, ¶¶128-132. Comentarios sobre los Artículos Preliminares sobre Responsabilidad de los Estados por Actos Internacionalmente Ilícitos, adoptados por la Comisión de Derecho Internacional en su Quincuagésima Suplemento N° 10 (UN Doc. A/56/10), (en adelante “Comentarios de la CDI”), Art. 45. 233

Comentarios de la CDI, nota 232 supra, Art. 45.

234

C III, ¶61.

235

C II, ¶¶148-153; C III, ¶¶62-67.

236

NEWCOMBE & PARADELL, nota 75 supra, pág. 525.

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negligencia de la demandante; (3) la ausencia de registro de hechos; y (4) que la demandada sea puesta en una situación de desventaja para establecer su defensa237. 216. La Demandante afirma que este argumento por parte de la Demandada carece de mérito. En primer lugar, con respecto al lapso de tiempo, a diferencia del derecho interno, en el derecho internacional no existe un período establecido para determinar cuándo un reclamo se encuentra prescripto. La Demandante afirma, asimismo, que de acuerdo a la jurisprudencia, el período es más de décadas que de años, citando el caso Ambatielos como ejemplo238. Por consiguiente, basar una objeción de prescripción únicamente en un período de prescripción extracontractual de dos años establecido en la legislación argentina como propone la Demandada es inapropiado y no está respaldado por ninguna autoridad239. 217. En segundo lugar, la conducta de la Demandante no ha puesto a la Demandada en una desventaja injusta al establecer su defensa, y no se ha establecido ninguna prueba de perjuicio por parte de la Demandada 240. Asimismo, la Demandada tenía conocimiento de la controversia con la Demandante desde comienzos de 2002, cuando la Demandante inició el Reclamo Administrativo, mantuvo continuo contacto por correspondencia con la Demandada con relación a la controversia, y la notificó de la controversia en el marco del TBI en el año 2006241. 218. Por último, el caso Phoenix Action Ltd. c. República Checa citado por la Demandada simplemente no guarda relación con la cuestión de prescripción conforme el derecho internacional242.

237

C II, ¶¶133-141; C III, ¶74; NEWCOMBE & PARADELL, nota 75 supra, pág. 525; KAJ HOBER, EXTINCTIVE PRESCRIPTION & APPLICABLE LAW IN INTERSTATE ARBITRATION (2001); B.E. King, Prescription of Claims in International Law, 15 BRIT. Y.B. INT’L L. 82 (1934). 238

Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1er día (versión en inglés), pág. 150:5-21.

239

Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1 er día (versión en inglés), págs. 149:21-151:7.

240

Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1 er día (versión en inglés), pág. 150:5-21.

241

Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1 er día (versión en inglés), pág. 151:8-153:13.

242

C II, ¶¶154-157; C III, ¶¶70-73, 75-78; Phoenix Action Ltd. c. República Checa, Caso CIADI N° ARB/06/5, Laudo, 15 de abril de 2009 (en adelante “Phoenix Action”) (C-LA-131).

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G.IV.

1.

LA CUESTIÓN DE LA CESIÓN

Argumentos de la Demandada

219. La Demandada objeta la jurisdicción del Tribunal en base a que la Demandante no tiene legitimidad para efectuar este reclamo243. 220. La Demandada afirma que los reclamos de la Demandante son inadmisibles, ya que se basan en derechos relativos al Contrato entre la Demandante y el MECON que fueran cedidos por la Demandante a Ostram, sociedad constituida en las Islas Caimán. La Demandada también enfatiza que la Demandante cedió los derechos relacionados con las facturas pendientes de pago y a ser emitidas con relación al Contrato antes de que tuvieran lugar las medidas presuntamente adoptadas por la Demandada que dieran origen a los reclamos planteados en este arbitraje244. 221. En consecuencia, como la Demandante había transferido su inversión antes de que la Demandada adoptara las medidas que condujeron al presente reclamo, sólo Ostram podría tener derecho a reclamar sus derechos contra la Demandada. No obstante, Ostram tendría que hacerlo ante los tribunales argentinos, en tanto que la controversia es contractual, que el Contrato contiene una cláusula de elección de foro, y que no existe ningún tratado de protección de inversiones entre Argentina y las Islas Caimán que pudiera permitirle a Ostram iniciar un reclamo en el marco de un tratado, si existiera dicho reclamo245. 222. La Demandada cita la decisión en el caso GEA c. Ucrania, donde el Tribunal concluyó que “a fin de que el Tribunal pueda escuchar los reclamos de la Demandante, la Demandante debe haber tenido la titularidad de la supuesta inversión antes de que las supuestas violaciones al tratado hubieran sido cometidas”246. Siguiendo los principios establecidos por esta decisión, la Demandada afirma que el Tribunal debe determinar las fechas en las que la Demandante era titular de la alegada inversión y las fechas en las que fueron adoptadas las medidas cuestionadas. La Demandada concluye que en tanto la Demandante no era titular de ninguna participación cuando las medidas fueron adoptadas, carece de legitimación para efectuar este reclamo247. 223. En cuanto al contexto dentro del cual ocurrió la cesión, la Demandada observa que la cesión fue realizada pocos meses antes de que venciera el Contrato, y que a cambio de la cesión de los derechos, la Demandante adquirió el derecho a recibir de Ostram 243

R III, ¶¶1-13; Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1 er día (versión en inglés), págs. 20-25; Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 2 do día, (versión en inglés), 17:4 – 7. 244

R III, ¶¶3-4; Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1 er día, (versión en inglés), 5:14 – 6:6 y págs. 22-25; Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 2 do día, (versión en inglés), 14:23 – 16:18. 245

R III, ¶1; Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1er día, (versión en inglés), pág. 87; Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 2do día, (versión en inglés), pág.s 3:19 – 4:8. 246

GEA Group Aktiengesellschaft c. Ucrania, Caso CIADI N° ARB/08/16, Laudo, 31 de marzo de 2011, ¶170.

247

R III, ¶¶1-4.

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préstamos indeterminados y sin tope que se comprometía a restituir. Sin embargo, la Demandada sostiene que, al momento de realizarse la cesión, la Demandante estaba despidiendo a algunos de sus empleados, quienes a su vez iniciaron acciones legales contra la Demandante. De acuerdo a la Demandada, estos juicios finalmente tuvieron como consecuencia el embargo de bienes de la Demandante a fin de cumplir con las decisiones a favor de los empleados. Estos embargos, sin embargo, se vieron frustrados precisamente porque la Demandante había cedido por voluntad propia sus derechos en virtud del Contrato a Ostram, quien todavía recibía de la Demandada parte de las sumas adeudadas surgidas de las facturas en su carácter de cesionaria. En este contexto, la Demandada recuerda una carta enviada a la AFIP el 22 marzo de 2006, en la cual la Demandante declaró que “la suma pendiente de pago no es un crédito de propiedad de ICS sino de OSTRAM; por lo que el embargo referido […] de ningún modo puede alcanzarla y debe ser inmediatamente pagada a OSTRAM”248. 224. La Demandada también declara que la Demandante no ha presentado ninguna prueba que respalde su afirmación de que posteriormente se canceló la cesión249. Sin embargo, la Demandada señala que incluso si la Demandante pudiera demostrar que la cancelación ocurrió, aún no tendría jus standi, en tanto habría readquirido los derechos subyacentes de la controversia sólo después de que las medidas fueran adoptadas por la Demandada250. 225. De acuerdo a la Demandada, si un supuesto inversor adquiere sus activos o reclamos con posterioridad a la adopción de las medidas objeto del reclamo no puede beneficiarse de la protección ofrecida por el TBI. La Demandada respalda esta conclusión citando doctrina y jurisprudencia que rechazan esta práctica251. 226. Por último, la Demandada afirma que la supuesta cancelación de la cesión no habría tenido efecto retroactivo, ya que el propio contrato de cesión establece que permanecerá en vigor hasta tanto se paguen todas las obligaciones adeudadas por la Demandada en virtud del Contrato o hasta que se cancele la cesión – momento a partir del cual los derechos en cuestión son readquiridos por la Demandante252. 227. Por lo tanto la Demandada concluye que la Demandante no tiene jus standi para presentar sus reclamos en tanto no era titular de los derechos sobre los que basa su reclamo al momento en que se adoptaron las medidas por las que inició este caso. Asimismo, esta falta de legitimación se ve agravada por el hecho de que la Demandante sólo readquirió la inversión luego de que se hubieran adoptado las medidas

248

R III, ¶¶5-9; Anexo R-3; Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 2 do día (versión en inglés), pág. 8:18- pág. 10:9 y pág. 13:9 - pág. 16:6. 249

Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1 er día (versión en inglés), págs. 5:19-23; 20:17-24; 24:1325; 25:1. 250

Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1 er día (versión en inglés), págs. 25:1-25-26:1.

251

R III, ¶10; C. SCHREUER, THE ICSID CONVENTION: A COMMENTARY (2009), ¶350, ¶360; Phoenix Action, nota 242 supra, ¶¶138, 144; Cementownia “Nowa Huta” c. República de Turquía, Caso CIADI N° ARB(AF)/06/2, Laudo, 17 de septiembre de 2009, ¶¶154-156, 175; Europe Cement Investment & Trade S.A. c. República de Turquía, Caso CIADI N° ARB(AF)/07/2, Laudo,13 de agosto de 2009, ¶156. 252

R III, ¶¶11-13; Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 2 do día (versión en inglés), págs. 2-3.

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cuestionadas, y por lo tanto no se le debería permitir a la Demandante quejarse de esas medidas que ya se encontraban en vigor antes de realizar la supuesta inversión253. 2.

Argumentos de la Demandante

228. En primer lugar, la Demandante sostiene que el argumento de la Demandada respecto de la Cuestión de la Cesión es inadmisible. El artículo 21(3) del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI prohíbe la afirmación tardía de la objeción jurisdiccional de la Demandada. La Demandante afirma que “una parte [en caso de que] interponga sus objeciones a la jurisdicción lo antes posible – y ciertamente en sus presentaciones iniciales sobre jurisdicción”254. Dado que la Demandada planteó la Cuestión de la Cesión sólo en la Audiencia sobre Jurisdicción, es inadmisible255. 229. Como respuesta a la posible injusticia de impedir que una parte plantee una objeción, la Demandante alega que el “equilibrio de justicia” favorece a la Demandante, ya que la Demandada nunca planteó la Cuestión de la Cesión en ninguna etapa anterior, aun cuando contaba ya en su poder con toda la información necesaria desde julio de 2001256. 230. En segundo lugar, la Demandante afirma que, incluso si la Cuestión de la Cesión fuera admisible, el Tribunal debería concluir que la Demandada ha demostrado a través de su conducta una intención de no plantear este punto. De acuerdo a la Demandante, la Demandada debe haber sido muy consciente de los hechos que dieron lugar a la Cuestión de la Cesión en al menos dieciocho instancias separadas, pero nunca antes formuló la cuestión. La Demandada fue muy consciente de la disposición del artículo 21(3) del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI relativa a la necesidad de presentar objeciones en las presentaciones iniciales; sin embargo nunca antes formuló la Cuestión de la Cesión257. 231. La Demandante considera que la Demandada nunca antes formuló esta objeción porque desde el comienzo la Demandada aceptó que la Demandante era un inversor que tenía derecho a interponer el reclamo que en efecto presenta, sujeto únicamente a las tres objeciones que la Demandada formuló en su Memorial sobre Jurisdicción258. 232. Además, la Demandante observa que cada vez que la Demandada procuró comunicarse con relación a las medidas gubernamentales que afectaban los montos pagaderos en virtud del Contrato, la Demandada se comunicó con la Demandante, no con Ostram; en

253

R III, ¶13.

254

C IV, ¶¶29-33.

255

C IV, ¶33; Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1 er día, (versión en inglés), pág. 8:19 – 23.

256

C IV, ¶¶25, 34-36.

257

C IV, ¶¶37-39.

258

C IV, ¶40; Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1 er día, (versión en inglés), pág. 8:2 – 19 y págs. 94-95.

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particular todas las comunicaciones entre 2002 y 2006 relacionadas con los aspectos sustanciales del Contrato fueron cursadas entre la Demandada y la Demandante259. 233. Asimismo, que la Demandante continuara siendo una contraparte del Contrato y mantuviera la condición de inversor también está evidenciado por el hecho de que toda la correspondencia durante las negociaciones de arreglo desde noviembre de 2006 fue cursada exclusivamente con la Demandante. Durante estas negociaciones la Demandada nunca objetó la condición de la Demandante como contraparte legítima260. 234. La Demandante por lo tanto concluye que la Demandada ha planteado la Cuestión de la Cesión demasiado tarde, ya que la Demandada ya había aceptado que la Demandante en efecto ocupa la posición de un inversor261. 235. En tercer lugar, la Demandante rechaza la posición de la Demandada de que el efecto del Contrato de Cesión era privar a la Demandante de la supuesta inversión. La Demandada no ha presentado ninguna autoridad del derecho argentino que respalde esta posición262. La Demandante, asimismo, afirma que los únicos derechos cedidos en virtud del Contrato de Cesión fueron “cuentas por cobrar” y que la Demandante continuó ejecutando el Contrato hasta principios de 2002. La Demandante persiguió el cobro de montos adeudados y vencidos por parte de la Demandada de allí en adelante y según la ley argentina continuó en todo momento siendo parte de cualquier accionar jurídico para el cobro de montos adeudados y vencidos en virtud del Contrato. Asimismo, la cancelación de la Cesión el 14 de junio de 2007 confirma que la Demandante tiene derecho actualmente a perseguir el cobro de los montos de dinero adeudados por la Demandada263. 236. La Demandante también afirma que la notificación de la cesión a Ostram fue recibida por la Autoridad de la Administración Federal de Ingresos Públicos a quien el MECON le había delegado facultades el 14 de junio de 2007264. Además, la Demandante afirma que ha existido siempre prueba de la cancelación de la cesión y ha estado disponible para la Demandada. De hecho, el anterior Procurador General de Argentina solicitó prueba de la condición de la Demandante de inversor extranjero en Argentina el 4 de diciembre de 2006 y la recibió poco tiempo después265. 237. De acuerdo a la Demandante, la cesión sólo incluyó los derechos de crédito que surgen del Contrato, no incluyó el Contrato, tampoco la inversión; la Demandante continuó siendo la parte propiamente dicha del Contrato. La Demandante concluye que en virtud de la legislación argentina, la Demandante continúa siendo parte contratante e inversor,

259

C IV, ¶¶ 41-42.

260

C IV, ¶43; C V, ¶¶ 3-9.

261

C IV, ¶44.

262

C IV, ¶¶45-46; C V, ¶¶3-15.

263

C IV, ¶¶26-28; Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1er día, (versión en inglés), pág. 171:10 – 172:18. 264

Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1 er día, (versión en inglés), pág. 95:11-21.

265

Transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción, 1 er día (versión en inglés), págs. 92:21- 97:1.

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y mantiene todos los derechos en virtud del Contrato que originan sus derechos del TBI266. 238. En cuarto lugar, la Demandante declara que la cancelación del Contrato de Cesión fue notificada a la Demandada el 13 de junio de 2007. En particular, con respecto al efecto retroactivo de esta cancelación, la Demandante afirma que la Demandada no ha presentado ninguna prueba o doctrina jurídica que respalde la posición de la Demandada de que la cancelación no tiene efecto retroactivo. La Demandante reconoce que no hay ningún efecto retroactivo respecto de cualquier derecho de crédito que hayan sido satisfechos en su totalidad por la Demandada durante el período en que estuvo vigente el Contrato de Cesión. Sin embargo, la cancelación sí tiene efecto retroactivo respecto de los derechos de créditos que permanezcan vencidos y pagaderos a la Demandante267. 239. La Demandante por lo tanto concluye que, producida la cancelación, pasó a tener derecho, no sólo respecto de cualquier crédito futuro, sino también con carácter retroactivo, de los créditos pendientes de pago que la Demandada había omitido pagar. En consecuencia, durante todo el período en el cual el Contrato de Cesión estuvo vigente, la Demandante continuó siendo una parte contratante y conservó su condición de inversor a los fines del TBI268. 240. Por último, la Demandante adicionalmente afirma que, teniendo en cuenta la naturaleza del entrecruzamiento de hechos entre el contexto contractual de los reclamos de la Demandante y de los reclamos separados del TBI, incluso si la Cuestión de la Cesión fuera admitida, “debe ser considerada dentro del contexto de la evaluación de méritos de la demanda y resolverse en dicha instancia– como lo prescribe el artículo 21(4) de las Normas de la CNUDMI.”269

266

C IV, ¶50.

267

C IV, ¶¶51-53; C V, ¶¶12-15.

268

C IV, ¶55.

269

C IV, ¶56.

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H.

PETITORIO DE LAS PARTES CON RESPECTO A LA JURISDICCIÓN H.I.

PETITORIO DE LA DEMANDADA

241. Como se identificara en la Réplica sobre Jurisdicción de la Demandada, la Demandada solicita al Tribunal que resuelva lo siguiente: 193. Por todas las razones aquí expuestas, la República Argentina respetuosamente solicita al Tribunal Arbitral que, al no haber la Demandante cumplido con una condición a la que se sometió el consentimiento al arbitraje internacional de la República Argentina, al tratarse de controversias contractuales sujetas a ley y jurisdicción argentinas, conforme lo dispuesto en el Tratado y en el contrato en cuestión, y al existir aquiescencia de la Demandante y encontrarse su reclamo prescripto: 1) RESUELVA (conforme al Artículo 21.1. y 21.3 del Reglamento CNUDMI) ADMITIR el presente MEMORIAL; y 2) DETERMINE, de conformidad con el Artículo 21.4 del Reglamento CNUDMI, la falta de competencia del Tribunal para entender en el presente caso y por lo tanto RECHACE el Memorial de Demanda, con costas e intereses270.

H.II.

PETITORIO DE LA DEMANDANTE

242. Como se identificara en la Dúplica sobre Jurisdicción de la Demandante, la Demandante solicita al Tribunal que resuelva lo siguiente: 79. Por todas las razones expuestas en las Secciones I a III anteriores, la Demandante respetuosamente solicita al Tribunal:

270

R II, ¶193.

271

C III, ¶79.

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(a)

que desestime todos los argumentos de la Demandada;

(b)

que decida, como cuestión preliminar, que tiene jurisdicción para analizar los méritos de la controversia conforme al Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional; y

(c)

que postergue la decisión sobre los costos hasta la segunda instancia del arbitraje en virtud de los méritos.

(d)

Como alternativa, en el caso de que el Tribunal decida expedirse sobre los costos en esta instancia, la Demandante respetuosamente manifiesta que debe responsabilizarse a la Demandada de todos los costos correspondientes de esta etapa jurisdiccional y solicita al Tribunal que les permita a las partes realizar la presentaciones posteriores a la audiencia a tal efecto271.

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I.

ANÁLISIS DEL TRIBUNAL I.I. EL PRERREQUISITO DE 18 MESES DE LITIGIO EN VIRTUD DEL ARTÍCULO 8 1.

La naturaleza del requisito de sometimiento previo a los tribunales argentinos

243. La primera cuestión que debe considerar el Tribunal es la naturaleza del prerrequisito al arbitraje de sometimiento de la controversia a los tribunales argentinos, tanto en lo que se refiere a su naturaleza imperativa o permisiva, como con relación a los efectos del incumplimiento de este requisito. 244. El artículo 8 establece una secuencia de eventos que conducen a la presentación de un reclamo por parte de un inversor a arbitraje internacional. A los fines de facilitar la referencia, el artículo 8 se expone nuevamente a continuación: ARTÍCULO 8 Solución de controversias entre un inversor y el Estado receptor

ARTICLE 8 Settlement of Disputes Between an Investor and the Host State

(1) Las controversias relativas a una inversión que surjan, dentro de los términos de este Convenio, entre un inversor de una Parte Contratante y la otra Parte Contratante, que no sean dirimidas amistosamente, serán sometidas a solicitud de cualquiera de las partes en la controversia a decisión del tribunal competente de la Parte Contratante en cuyo territorio la inversión se realizó.

(1) Disputes with regard to an investment which arise within the terms of this Agreement between an investor of one Contracting Party and the other Contracting Party, which have not been amicably settled shall be submitted, at the request of one of the Parties to the dispute, to the decision of the competent tribunal of the Contracting Party in whose territory the investment was made.

(2) Las controversias arriba mencionadas serán sometidas a arbitraje internacional en los siguientes casos:

(2) The aforementioned disputes shall be submitted to international arbitration in the following cases:

(a) a solicitud de una de las partes, en cualquiera de las circunstancias siguientes:

(a) if one of the Parties so requests, in any of the following circumstances:

(i) cuando, luego de la expiración de un plazo de dieciocho meses contados a partir del momento en que la controversia fue sometida al tribunal competente de la Parte Contratante en cuyo territorio se realizó la inversión, dicho tribunal no haya emitido una decisión definitiva;

(i) where, after a period of eighteen months has elapsed from the moment when the dispute was submitted to the competent tribunal of the Contracting Party in whose territory the investment was made, the said tribunal has not given its final decision;

(ii) cuando la decisión definitiva del tribunal mencionado haya sido emitida pero las partes continúen en disputa;

(ii) where the final decision of the aforementioned tribunal has been made but the Parties are still in dispute;

(b)

Cuando la Parte Contratante y el inversor (b) de la otra Parte Contratante así lo hayan convenido.

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where the Contracting Party and the investor of the other Contracting Party have so agreed.

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245. La disposición establece que una demandante arbitral eventual “someterá”, cuando surja una controversia relativa a una inversión y que no se dirima amistosamente, la controversia a los tribunales argentinos. Notablemente, la disposición indica que, no sólo el inversor, sino el Estado Parte Contratante del Tratado puede también ejercer la opción de someter la controversia a los tribunales nacionales (“a solicitud de una de las Partes de la controversia”). El párrafo 2 continúa luego estableciendo tres situaciones en las que las controversias relativas a inversiones “serán” sometidas a arbitraje internacional, incluidas dos situaciones que permiten la invocación unilateral de jurisdicción arbitral a solicitud del inversor. La primera de estas permite recurrir a arbitraje cuando el tribunal argentino al cual se sometió la controversia no haya emitido una decisión definitiva dentro de los dieciocho meses. La segunda permite el sometimiento a arbitraje cuando se haya emitido una decisión definitiva que todavía no resuelve la controversia. 246. Es un punto de acuerdo entre las Partes que la Demandante no ha sometido la presente controversia a los tribunales argentinos y por lo tanto no ha cumplido con la disposición supra, independientemente de qué efecto se le debe dar a dicho incumplimiento. La Demandante, sin embargo, afirma que, de acuerdo a su objeto y fin, esta disposición establece un mero período de espera procesal que se satisface con el transcurso de 18 meses desde el momento en que la controversia podría haber sido sometida a dichos tribunales. Asimismo, la Demandante afirma que exigir que la Demandante litigue ante los tribunales argentinos sería un ejercicio fútil que simplemente pospondría el inevitable regreso de la controversia a arbitraje, y que el Tribunal puede desestimar el requisito por este motivo. Por otro lado la Demandada asevera que la disposición actúa como un límite estricto a su consentimiento a arbitraje y debe cumplirse estrictamente antes de que surja el derecho del inversor de proceder al arbitraje internacional. El Tribunal debe por lo tanto evaluar la intención de las Partes Contratantes del TBI Argentina-Reino Unido detrás del requisito del artículo 8 de litigar durante 18 meses ante los tribunales argentinos. 247. Después de considerar el lenguaje del Tratado y los argumentos de las Partes, el Tribunal está de acuerdo con la opinión de la Demandada. El Tribunal no encuentra ninguna ambigüedad en cuanto al carácter imperativo de la frase “serán sometidas…a la decisión del tribunal competente de la Parte Contratante en cuyo territorio la inversión se realizó” en ambas versiones del Tratado en español e inglés. El artículo 8 del Tratado no muestra la misma yuxtaposición entre lenguaje permisivo en cuanto a los requisitos de negociación y lenguaje imperativo para el sometimiento previo al arbitraje a los tribunales locales como en el caso del TBI Alemania-Argentina en el caso Wintershall. Sin embargo, el artículo 9 del Tratado lo hace: las controversias entre las Partes Contratantes “deberían, si fuera posible” ser dirimidas a través de canales diplomáticos y “deberán” caso contrario ser sometidas a arbitraje. 248. El requisito no constituye ni un mero “período de espera”272 ni un requisito de “agotamiento de los recursos locales”273 y recae en cambio entre estos extremos, tanto respecto a su contenido como a su objeto y fin.

272

Contra, p. ej. Gas Natural, nota 109 supra.

273

Contra, p. ej. Wintershall, nota 7 supra.

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249. En vista de lo que antecede, continúa siendo apto el análisis del tribunal en Wintershall en este sentido : Es incorrecto calificar la obligación impuesta por el Artículo 10(2) del TBI ArgentinaAlemania como “período de espera obligatorio”. La obligación bajo el Artículo 10(2) presenta dos aspectos: dado que está compuesta tanto por un elemento ratione fori como por un elemento ratione temporis. En el presente caso, el hecho de que en algunas decisiones se determine que los “períodos de espera” no constituyen un requisito jurisdiccional, sino “procesal”, no obsta a que el requisito de litigar ante los tribunales locales durante 18 meses sea considerado como un requisito de carácter jurisdiccional. En el texto del TBI Argentina-Alemania también, se prescriben los dos requisitos de manera diferenciada, en el Artículo 10(1) se señala que “Las controversias… deberán, en lo posible, ser amigablemente dirimidas entre las partes en la controversia” (énfasis añadido). En el Artículo 10(2), en cambio, el término imperativo “será” (que aparece solo) se usa sin ninguna otra calificación. Indudablemente un período de espera para intentar una resolución amigable (o para una “negociación”) no equivale a la obligación de acudir a la jurisdicción de los tribunales locales durante cierto período – el primero de esos conceptos está contemplado dentro del TBI Argentina-Alemania en el párrafo (1) del Artículo 10. El Segundo es el objeto del párrafo (2) del Artículo 10274.

250. Asimismo, la tendencia en derecho internacional público ha favorecido claramente la aplicación estricta de los prerrequisitos procesales. Por ejemplo, en el caso reciente de Georgia c. Rusia ante la CIJ, a pesar de la ausencia de un lenguaje imperativo, una mayoría de la CIJ concluyó que la frase “controversia…que no es dirimida por negociación o por procedimientos dispuestos expresamente en este Convenio” establecía una precondición de recurrir a las negociaciones o a los procedimientos previstos expresamente en la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (“CERD”, por sus siglas en inglés), anterior al entendimiento de la CIJ en el caso275. 251. Por lo tanto el Tribunal no encuentra ninguna razón para considerar este requisito como permisivo y no imperativo. Tampoco puede el Tribunal estar de acuerdo con la interpretación de que este requisito se satisface con algo menor de lo que explícitamente establece: el sometimiento de la controversia relativa a inversiones a los tribunales argentinos durante un período de 18 meses o hasta que se haya emitido una decisión definitiva, lo que resulte en un plazo más abreviado.

274

Wintershall, nota 7 supra, ¶145.

275

Caso relativo a la Aplicación de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (Georgia c. Federación Rusa), nota 9 supra, ¶¶133-135. En el contexto del tratado de inversión, el tribunal en el reciente caso Murphy c. Ecuador también rechazó un argumento de que el período de espera de seis meses dispuesto por el TBI EE.UU-Ecuador no constituía un requisito jurisdiccional sino una mera formalidad procesal cuyo incumplimiento no tenía consecuencias jurídicas. El tribunal sostuvo que la falta de un lenguaje imperativo no le permitía “ignorar la existencia de normas contempladas en el Artículo VI del TBI” [Traducción libre]. El Tribunal también rechazó el argumento sobre la inutilidad de las negociaciones exigidas en virtud del Artículo VI del TBI en base al supuesto fracaso de las negociaciones entre Ecuador y otros inversores, ya que para descubrir si las negociaciones tendrían éxito o no, “la partes primero deben iniciarlas” [Traducción libre]. (Murphy, nota 8 supra, ¶¶144-149).

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2. ¿Es el cumplimiento del requisito de sometimiento previo a los tribunales argentinos una cuestión de jurisdicción, admisibilidad, o procedimiento? 252. La determinación supra de que el sometimiento previo de la controversia de inversión a los tribunales argentinos es obligatorio deja aún al tribunal frente a la pregunta de qué efecto debe dársele al incumplimiento de este requisito. Esa pregunta, a su vez, depende de si se considera debidamente que el cumplimiento del artículo 8(1) es una cuestión de jurisdicción, admisibilidad, o procedimiento. En particular, es la línea entre jurisdicción y admisibilidad la que importa. 253. El Tribunal tiene una facultad inherente sobre el procedimiento. La facultad es implícita, pero está, asimismo, prevista en el artículo 15(1) del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI: Con sujeción a lo dispuesto en el presente Reglamento, el tribunal arbitral podrá dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado, siempre que se trate a las partes con igualdad y que, en cada etapa del procedimiento, se dé a cada una de las partes plena oportunidad de hacer valer sus derechos.

254. Dentro de los límites de igualdad, debido proceso y las disposiciones explícitas del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, el Tribunal tiene prácticamente discreción ilimitada con relación a las cuestiones procesales. Incluso se ha observado que conforme el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, a diferencia de otros marcos procesales, un tribunal puede incluso gozar de una facultad más amplia en determinados casos para desestimar los acuerdos de las partes sobre cuestiones procesales276. 255. Por contraste, la jurisdicción arbitral se basa exclusivamente en el consentimiento. La única jurisdicción inherente de un tribunal arbitral es su facultad de competencecompetence para determinar su propia jurisdicción, que también encuentra su fuente tanto en los principios generales277 como en las disposiciones explícitas como el artículo 21(1) del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI. Sin embargo, incluso la competence-competence, puede ser concebida como un producto del consentimiento a una función inherente y necesaria al funcionamiento adecuado de los organismos judiciales internacionales. Una vez que un tribunal haya determinado de manera conclusiva que no tiene jurisdicción resulta functus officio y deja de existir y actuar con relación a la controversia278. 256. La admisibilidad recae en algún lugar entre estos extremos. No se trata de un área en la que el Tribunal goce de discreción para desestimar simplemente el requisito que no se ha cumplido, si no una en la cual el tribunal goza de cierta discreción en cuanto a cómo 276

Michael Pryles, Limits to Party Autonomy in Arbitral Procedure, 24(3) J. Int’l Arb. 327 (2007), pág. 335

277

BIN CHENG, GENERAL PRINCIPLES OF LAW AS APPLIED BY INTERNATIONAL COURTS AND TRIBUNALS (1953) págs. 275-279. 278

Pueden, desde luego, haber excepciones a esta regla con respecto a cuestiones procesales, como la adjudicación de costas, incidentales al procedimiento en el cual el tribunal determinó su propia falta de jurisdicción. Véase, en el contexto del tratado de inversión, p. ej.., Pope & Talbot Inc. c. El Gobierno de Canadá, CNUDMI (TLCAN), Laudo Definitivo, Laudo con Respecto a las Costas, 26 de noviembre de 2002; Nova Scotia Power Incorporated c. República Bolivariana de Venezuela, CNUDMI, Laudo sobre Costas, 30 de agosto de 2010.

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abordar su incumplimiento, como por ejemplo al suspender en vez de ponerle fin a los procedimientos. 257. El tribunal en Wintershall analizó integralmente y demostró por qué el requisito previo de los 18 meses de litigio no debería ser considerado meramente “de naturaleza procesal y directiva en lugar de imperativa y jurisdiccional”, como lo han sostenido algunos tribunales de tratados de inversión citados por la Demandante279. El Tribunal de todos modos considera necesario abordar las distinciones más finas que se podrían hacer. 258. Entonces, ¿qué distingue una cuestión de admisibilidad de una de jurisdicción? La CIJ abordó la cuestión en el Caso República Democrática del Congo c. Ruanda280, en el que se explica la distinción de la siguiente manera: La Corte sin embargo abordará en primer lugar el argumento de la República Democrática del Congo de que la objeción basada en el incumplimiento de las precondiciones establecidas en las cláusulas compromisorias, y en particular en el Artículo 29 del Convenio, constituye una objeción a la admisibilidad de su Aplicación y no una objeción a la jurisdicción de la Corte. La Corte recuerda en este sentido que su jurisdicción se basa en el consentimiento de las partes y está limitada al alcance aceptado por ellas (véase párrafo 65 supra). Cuando tal consentimiento se expresa en una cláusula compromisoria en un contrato internacional, cualquier condición a la cual esté sujeto dicho consentimiento debe ser considerada como un límite a este. En consecuencia, la Corte considera que el análisis de dichas condiciones está relacionado con su jurisdicción y no con la admisibilidad de la aplicación. [Citas omitidas] [Traducción libre].

Por lo tanto la pregunta es si el requisito de sometimiento previo a los tribunales argentinos recae dentro de las “condiciones a las cuales está sujeto el consentimiento de [Argentina] [al arbitraje]” o si el incumplimiento sin embargo no afecta al consentimiento subyacente de someter la presente controversia a arbitraje. 259. Jan Paulsson ha intentado proponer otro “modelo” a fin de guiar dichas determinaciones: Existe una promesa en la noción de ‘importancia de la naturaleza del foro’. Nos permite ver que el quid del problema de clasificación es si el éxito de la objeción necesariamente niega el consentimiento al foro. Nuestro modelo adopta la forma de una pregunta: ¿la parte que plantea la objeción apunta al tribunal o al reclamo?281 [Traducción libre].

260. Paulsson por lo tanto propone que, si uno habla de la elección de foro para la decisión del reclamo, entonces la cuestión es de jurisdicción; si la cuestión se refiere a un defecto particular del reclamo planteado, entonces uno está tratando un problema de admisibilidad282. Paulsson posteriormente concluye que las cuestiones dirigidas a la 279

Véase Wintershall, nota 7 supra, ¶¶133-153; contra, p.ej., Maffezini, nota 6 supra, ¶64; National Grid, nota 88 supra, ¶74; AWG, nota 93 supra, ¶68; Suez/InterAgua, nota 99 supra, ¶¶ 63,66. 280

Caso concerniente a las Actividades Armadas en el Territorio del Congo (República Democrática del Congo c. Ruanda), nota 30 supra, ¶88. 281

Jan Paulsson, Jurisdiction and Admissibility en GLOBAL REFLECTIONS ON INTERNATIONAL LAW, AND D ISPUTE RESOLUTION, LIBER AMICORUM IN HONOUR OF ROBERT BRINER (2005), pág. 616. 282

COMMERCE

La reciente decisión de mayoría en Hochtief c. Argentina adopta una caracterización nominalmente similar de la distinción entre jurisdicción y admisibilidad cuando afirma que “[l]a jurisdicción es un atributo de un tribunal

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madurez del reclamo son típicas de admisibilidad pero reconoce que “[e]l agotamiento de los recursos va más allá de la simple madurez…Ante la falta de agotamiento de los recursos locales, el reclamo subyacente puede aún estar perfectamente maduro y adecuado para la decisión, pero no ante un foro particular que exige el agotamiento de esos recursos como una precondición de acceso a él. El problema es un problema de jurisdicción”. [Traducción libre]. 261. Como ya se observara283, el prerrequisito de 18 meses de litigio no es un requisito de agotamiento de los recursos locales en sentido técnico. No puede, sin embargo, presumirse que el prerrequisito no comparta muchas de las mismas motivaciones que subyacen la norma de los recursos locales. El artículo 8(1) es por lo tanto, de acuerdo a sus términos, una elección de foro para el sometimiento de controversias en primera instancia y no meramente una cuestión de madurez. Por lo tanto lo que le queda al Tribunal es una distinción sin una diferencia284. 262. La Demandante afirma que el consentimiento al arbitraje es meramente pospuesto y es a todos los efectos inevitable. El consentimiento sin embargo todavía no está presente. El Tratado prevé expresamente en el artículo 8(2)(b) un mecanismo por el cual la Demandada podría acordar proceder directamente al arbitraje internacional. Sin embargo, la Demandante no ha reclamado que exista dicho acuerdo. Por consiguiente, el no respetar la precondición del consentimiento de la Demandada al arbitraje no puede sino llevar a la conclusión de que el Tribunal no tiene jurisdicción sobre la presente controversia. No sólo ha condicionado la Demandada específicamente su consentimiento al arbitraje a un requisito que aún no se ha cumplido, sino que las Partes Contratantes del Tratado han solicitado expresamente la remisión previa de la controversia al entendimiento de los Tribunales argentinos durante al menos 18 meses antes de que se inicie el sometimiento a un arbitraje internacional. El Tribunal simplemente no está facultado a ignorar estos límites a su jurisdicción.

y no de una reclamación, en tanto que la admisibilidad es un atributo de una reclamación y no de un tribunal.” La mayoría de Hochtief, sin embargo, lleva la distinción demasiado lejos. La decisión parece substituir la dicotomía tribunal vs. reclamo para la cuestión del consentimiento en vez de usarla como una herramienta analítica para la determinación de si existe el consentimiento (Hochtief AG c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/07/31, Decisión sobre Jurisdicción, 24 de octubre de 2011, ¶¶90-96). Por lo tanto, en este sentido el Tribunal está en desacuerdo con el análisis de la mayoría en Hochtief y prefiere el análisis contemplado en la Opinión Separada y Disidente (Hochtief AG c. Argentina, supra, Opinión Separada y Disidente de J. Christopher Thomas, QC, 24 de octubre de 2011, ¶31). 283

Véase ¶248, supra.

284

El tribunal del caso Telefónica también consideraba que el requisito era “una forma mitigada del requisito de agotamiento de los recursos locales, al que los países [de América Latina] se han adherido de conformidad con la doctrina Calvo” [Traducción libre] (Telefónica S.A. c. República Argentina, nota 103 supra, que cita H.A Grigera Naón, Arbitration and Latin America: Progress and Setbacks en 21 ARBITRATION INTERNATIONAL 127 (2005), pág. 137). La conclusión del tribunal del caso Siemens en este aspecto es curiosa puesto que el tribunal reconoce cierta identidad de propósitos subyacente a ambas reglas, pero luego las diferencia por razones puramente formales. En todo caso, la caracterización se vinculaba a la cuestión de la renuncia tácita y no a las consecuencias del incumplimiento (Siemens c. República Argentina, Caso CIADI Nº ARB/02/8, Decisión sobre Jurisdicción, 3 de agosto de 2004 (en adelante, “Siemens”)).

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3. ¿Está el Tribunal facultado a ignorar el prerrequisito de 18 meses de litigio en función de que sería fútil o insuficiente? 263. Sólo se ha presentado una decisión para la atención del Tribunal en la que un elemento de futilidad ha sido usado exitosamente para permitir la derogación de un prerrequisito similar de sometimiento a los tribunales locales: Abaclat y Otros c. Argentina285, dictada poco tiempo después del cierre de las actuaciones en el presente caso286. En Abaclat, la mayoría del tribunal concluyó que el incumplimiento por parte de los demandantes del prerrequisito de 18 meses de litigio no podía impedirles recurrir al arbitraje. La mayoría en Abaclat consideró que la aplicación estricta de este requisito sería incongruente con el objeto y fin “destinado a proveer a las partes de una controversia un mecanismo de resolución de controversias justo y eficiente”287 [Traducción libre]. Posteriormente el tribunal ponderó los intereses de las partes de la controversia i.e., para el Estado receptor tener “una oportunidad justa de abordar esta cuestión a través de su sistema jurídico nacional” [Traducción libre], y para que se les otorgue a los demandantes un “mecanismo de resolución de controversias eficiente”288. Dadas las “circunstancias generales del caso” [Traducción libre], y en particular la Ley de Emergencia y otras leyes y decretos en vigor en Argentina que impidieron la reparación pretendida por los demandantes y ante la falta de un proceso disponible de reclamos colectivos ante los tribunales argentinos, el tribunal concluyó que la oportunidad de abordar la controversia a través de los tribunales nacionales “era simplemente teórica y/o no podría haber conducido a una resolución efectiva de la controversia” [Traducción libre], y por lo tanto “habría sido injusto privar al inversor de su derecho de recurrir al arbitraje en función de la mera desestimación del requisito de 18 meses de litigio”289 [Traducción libre]. 264. En particular, la preocupación primordial que condujo el análisis mayoritario del caso Abaclat parece ser la falta de un foro natural en el sistema jurídico argentino para la presentación y resolución de los reclamos colectivos iniciados por los demandantes. No había manera de que los demandantes pudieran presentar su reclamo—como un reclamo colectivo—ante los tribunales argentinos a fin de cumplir con la condición previa al arbitraje. Es evidente el deseo de la mayoría de no dejar a los demandantes sin un foro real y efectivo en el cual presentar sus reclamos. Por lo tanto la mayoría se sintió obligada a permitir una excepción al prerrequisito de 18 meses de litigio. 265. El Tribunal está de acuerdo con la idea de que las limitaciones a la aplicación excesivamente estricta de una disposición en el tratado puede estar implícita y no necesita estar establecida en forma expresa. La futilidad ha sido también reconocida 285

Abaclat y Otros (Caso conocido anteriormente como Giovanna a Beccara y Otros) c. República Argentina, Caso CIADI N° ARB/07/5, Decisión sobre Jurisdicción y Admisibilidad, 4 de agosto de 2011, (en adelante, “Abaclat”). 286

Como un ejemplo de inutilidad aplicado exitosamente a un simple “período de espera” no combinado con un requisito ratione fori, véase Ethyl Corp. c. Canadá CNUDMI (TLCAN), Decisión sobre Jurisdicción, 24 de junio de 1998. 287

Abaclat, nota 285 supra, ¶579.

288

Abaclat, nota 285 supra,, ¶582.

289

Abaclat, nota 285 supra, ¶583.

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como una excepción a los prerrequisitos de jurisdicción en el derecho internacional en otros contextos290. Sin embargo, las excepciones formuladas judicialmente deben encontrar respaldo en más que un análisis de política personal de las disposiciones en cuestión por parte de un tribunal. Esto es especialmente peligroso cuando no existen pruebas concluyentes aducidas en respaldo de las inferencias teleológicas de un tribunal: la misma disposición a algunos les puede parecer “disparatada”291 y a otros genial292. 266. La tarea del Tribunal es decidir el caso de acuerdo al instrumento según fue redactado por la Partes Contratantes, aplicando las normas de interpretación de los tratados en virtud del derecho internacional. Un tribunal puede tomar en cuenta cuestiones de política que surjan en el caso de conformidad con las instrucciones del artículo 31 de la CVDT de considerar el objeto y fin, el contexto, las normas pertinentes del derecho internacional, así como otros medios de interpretación establecidos en la norma general del artículo 31 de la CVDT, que puedan ser pertinentes en el caso que nos convoca. Cuando corresponda, pueden también debatirse las cuestiones de política a fin de brindar un contexto en el razonamiento de una decisión, así como para brindar un entendimiento profundo para futuros ejercicios de redacción. 267. Por lo demás, incluso cuando la aplicación del artículo 31 de la CVDT “conlleve a un resultado que es manifiestamente absurdo o irrazonable”, el “recurso” del tribunal es recurrir a los medios suplementarios de interpretación del artículo 32 de la CVDT. Por lo tanto el Tribunal no puede crear excepciones a las normas de los tratados cuando estas meramente se fundan en la evaluación de la sabiduría de la política en cuestión, no teniendo fundamento ni en el texto del tratado ni en ninguna fuente de interpretación suplementaria, sin importar cuán deseable podrían verse en lo abstracto dichas consideraciones de política. 268. En este contexto, resulta pertinente recordar el comentario de la Comisión de Derecho Internacional a los artículos 27 y 28 del Proyecto de Artículos sobre el Derecho de los Tratados (que posteriormente se convirtieron en los artículos 31 y 32 de la CVDT): Hay que reconocer que la tarea de formular (reglas generales de interpretación de los tratados) no es fácil, pero la Comisión consideró que existían razones convincentes de por qué debería hacerse el intento. En primer lugar, la interpretación de los tratados de buena fe y conforme a derecho es esencial si la regla pacta sunt servanda debe tener algún significado real …293. [Traducción libre].

290

Como en el caso de la norma de agotamiento de los recursos locales del derecho internacional consuetudinario (Véase, p. ej., C.F. AMERASINGHE, LOCAL REMEDIES IN INTERNATIONAL LAW, 2ND ED. (2004) págs. 204-209; Jan Paulsson, DENIAL OF JUSTICE IN INTERNATIONAL LAW (2005), págs. 101-102). 291

Plama, nota 31 supra, ¶224.

292

Véase, p. ej.., William S. Dodge, Investor-State Dispute Settlement Between Developed Countries: Reflections on the Australia-United States Free Trade Agreement, 39 VAND. J. TRANSNAT'L L. 1 (2006). 293

Conferencia de Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados, Registros oficiales, Documentos de la Conferencia, pág. 38, párr. (5).

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Tanto como cualquier norma de interpretación está obligada a producir resultados en determinados casos que algunos consideran indeseables, la necesidad de la norma, y que esa norma sea respetada, es inevitable para el establecimiento del estado de derecho. 269. En cualquier caso, no se ha demostrado la futilidad a la satisfacción del Tribunal en este caso294. Ambas Partes han presentado conjuntamente con sus Memoriales informes de expertos de distinguidos abogados argentinos. Estos informes analizan in extenso esta cuestión y llegan a conclusiones opuestas295. Sin embargo, después de considerar la evidencia pericial así como las presentaciones de las Partes, sin embargo, el Tribunal no está convencido de que se haya demostrado la futilidad en este caso. Incluso si el Tribunal aceptara el informe de D. Alberto Bianchi en cuanto a que sugiere que la resolución de la controversia dentro del período de 18 meses es improbable, esto no sería suficiente para establecer la futilidad296. Este no es un caso de futilidad evidente, donde la reparación pretendida no se encuentra patentemente disponible dentro del sistema jurídico argentino. Existe un debate abierto y legítimo entre los expertos de las Partes en cuanto a la disponibilidad de recursos dentro del sistema jurídico argentino que podrían haber resuelto esta controversia dentro del período de 18 meses. Por lo tanto, ante la ausencia de incluso un intento apresurado por parte de la Demandante,297 el Tribunal simplemente no puede llegar a la conclusión de que el recurso a los tribunales argentinos habría sido completamente ineficaz para resolver la controversia298.

294

Véanse ¶¶78-78, 111, supra.

295

En tanto el Sr. Mata concluye que el caso contra el Gobierno podría ser sometido y resuelto dentro de menos de 18 meses (Primer Informe Mata ¶¶22-83; Segundo Informe Mata ¶¶19-20), el Sr. Bianchi considera que un reclamo no habría sido resuelto dentro de los 18 meses y en caso de que la Demandante lo hubiera presentado, habría sido una “pérdida jurisdiccional y económica sin ningún tipo de resultado útil” [Traducción libre]. (Segundo Informe Bianchi pág. 24; Primer y Segundo Informes Bianchi). 296

Véase, p. ej.., con respecto a la norma del derecho consuetudinario internacional de agotamiento de los recursos locales, PROYECTO DE ARTÍCULOS SOBRE LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA CON COMENTARIOS DE LA CDI (2006), Artículo 15, comentario (4): A fin de cumplir con los requisitos del párrafo (a) no es suficiente que la persona perjudicada demuestre que la posibilidad de éxito es baja o que otras apelaciones resultan difíciles o costosas. El examen no es si el resultado exitoso es probable o posible sino si el sistema municipal del Estado demandado es capaz de proveer una reparación efectiva. Esto debe ser determinado en el contexto del derecho nacional y las circunstancias imperantes. Esta es una cuestión que debe decidir el tribunal internacional competente responsable de la tarea de analizar la cuestión de si se han agotado los recursos locales. [Traducción libre]. 297

El Tribunal es consciente del hecho de que la Demandante no podría mantener su argumento de que tiene derecho a las disposiciones más favorables de resolución de controversias del TBI Argentina-Lituania en virtud de la cláusula de NMF en este Tratado y—al mismo tiempo—haber sometido la controversia a los tribunales argentinos para su resolución. La cláusula de “fork-in-the-road” prevista en el TBI Argentina-Lituania haría que el sometimiento a los tribunales argentinos resultara irrevocable. Sin embargo, esto no exime a la Demandante de las consecuencias que surgen de su decisión de prescindir del recurso a los tribunales argentinos. 298

Por otra parte, más allá de resolver la disputa, se pueden servir otros varios propósitos mediante el requisito: (1) la presentación ante los tribunales locales puede permitirles familiarizarse con las obligaciones internacionales del Estado frente a inversores extranjeros y promover su capacidad para manejar y resolver disputas internacionales de inversión; (2) la presentación ante los tribunales locales puede ayudar a resaltar las areas de inconsistencia entre el derecho local y las obligaciones internacionales del Estado para su eventual reforma; (3) el Estado puede preferir evitar la publicidad de un reclamo internacional si la disputa puede resolverse en el ámbito local; y (4) la dilación y proceso que supone puede que permitan al Estado valorar

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270. El análisis supra está sostenido por una consideración arbitral breve de la naturaleza de la jurisdicción arbitral en las controversias inversor-Estado que surgen en virtud de tratados de inversión. Mientras que en el derecho internacional público en el contexto Estado-contra-Estado, el análisis jurisdiccional usualmente se centra en el consentimiento expresado en el instrumento que contiene la disposición de arbitraje, el arbitraje inversor-Estado exige un consentimiento adicional y ulterior de un tercero no signatario de ese tratado: el inversor. La formación del acuerdo al arbitraje ocurre a través de la aceptación por parte del inversor de la oferta permanente de arbitraje contemplada en el tratado de inversión pertinente. 271. Los términos y condiciones de la oferta, sin embargo, fueron negociados con anterioridad y por separado por las partes contratantes del tratado y están dirigidas a los inversores del otro Estado contratante en general, en lugar de a un inversor en particular. De acuerdo al derecho de los tratados, en el ejercicio de un derecho previsto para el tercero en un tratado dado, un tercero como el inversor, deberá cumplir con las condiciones para el ejercicio de ese derecho previsto en el tratado o establecido de conformidad con el tratado299. 272. Al momento de iniciar la resolución de la controversia en virtud del tratado, el inversor sólo puede aceptar o rechazar la oferta de arbitraje, pero no puede modificar sus términos. El inversor, independientemente de las circunstancias particulares que lo afectan o su creencia en la utilidad o equidad de las condiciones adjuntas a la oferta del Estado receptor, debe, sin embargo, prestar consentimiento a la aplicación de los términos y condiciones de la oferta realizada por el Estado receptor, caso contrario no puede haber acuerdo para arbitrar. A diferencia de una disposición de resolución de controversias en un contrato de concesión entre un inversor y un Estado receptor donde los eventos o circunstancias ulteriores que surjan pueden ser tomados en cuenta a fin de determinar el efecto que se le debe asignar a los términos negociados con anterioridad, el tratado de inversión presenta una situación de “tómelo o déjelo” en tanto ya se conocen las circunstancias de la controversia y del inversor. Este punto es igualmente relevante en el contexto de jurisdicción fundada en la cláusula de NMF, que será analizada a continuación300. 273. Para concluir sobre este punto, el Tribunal entiende que la intención del artículo 8(1) fue el establecimiento de una jurisdicción exclusiva de tribunales nacionales durante un período de 18 meses o hasta tanto se dictara una decisión definitiva, cualquiera sea más breve. El Tribunal concluye, asimismo, que la Demandante manifiestamente ha incumplido el prerrequisito y que no existe ninguna razón convincente para eximir a la Demandante de su aplicación en función de la futilidad u otros. El Tribunal debe, por lo

mejorar el reclamo, recabar pruebas, y preparar una defensa frente a una posible reclamación arbitral internacional. 299

Véase, en el contexto análogo de los tratados que prescriben derechos para terceros Estados, CVDT Artículo 36(2): “Un Estado que ejerza un derecho con arreglo al párrafo 1 deberá cumplir las condiciones que para su ejercicio están prescritas en el tratado o se establezcan conforme a este”. 300

Esta cuestión fue examinada recientemente en la disidencia en el caso Hochtief c. Argentina con relación a la cuestión del consentimiento a la jurisdicción a través de una cláusula de NMF. (Hochtief AG c. Argentina, nota 282 supra, Opinión Separada y Disidente de J. Christopher Thomas, QC, ¶¶14-27)

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tanto, rechazar su jurisdicción excepto que pueda encontrar un fundamento alternativo para el consentimiento de la Demandada al arbitraje.301

301

El Tribunal observa que el anterior razonamiento concuerda con la reciente sentencia de la Corte de Apelación de los Estados Unidos en el procedimiento de anulación del laudo en el caso BG Group plc c. La República Argentina, que se desarrollaba también al amparo al TBI Reino Unido-Argentina, en el que la Corte de Apelación rechazó la decisión del tribunal de excusar a la demandante de no haber cumplido el prerrequisito de los 18 meses de litigio sobre la única base de que el requisito habría “producido un ‘resultado absurdo e irrazonable’” dadas las circunstancias (República Argentina c.. BG Group plc, No. 11-7021 (D.C. Cir. Jan. 17, 2012)).

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I.II.

1.

¿ES LA CLÁUSULA DE NACIÓN MÁS FAVORECIDA DEL ARTÍCULO 3(2) APLICABLE A LAS DISPOSICIONES SOBRE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS? Consideraciones preliminares: consentimiento e interpretación de tratados

274. Luego de haber advertido que la Demandante no ha cumplido con el requisito de remisión previa a los tribunales argentinos, el Tribunal aborda la cuestión que consiste en determinar si la Demandante puede ser eximida de su aplicación mediante el efecto de la cláusula de NMF incluida en el artículo 3(2). Una vez más, en aras de facilitar la referencia, el artículo 3 se reproduce en su totalidad a continuación: ARTÍCULO 3 Trato nacional y cláusula de la nación más favorecida

ARTICLE 3 National Treatment and Most-favoured-nation Provisions

(1) Ninguna Parte Contratante someterá en su territorio las inversiones y las ganancias de inversores de la otra Parte Contratante a un trato menos favorable que el otorgado a las inversiones y ganancias de sus propios inversores o a las inversiones y ganancias de inversores de cualquier tercer Estado.

(1) Neither Contracting Party shall in its territory subject investments or returns of investors of the other Contracting Party to treatment less favourable than that which it accords to investments or returns of its own investors or to investments or returns of investors of any third State.

(2) Ninguna Parte Contratante someterá en su territorio a los inversores de la otra Parte Contratante, en cuanto se refiere a la gestión, mantenimiento, uso, goce o liquidación de sus inversiones, a un trato menos favorable que el otorgado a sus propios inversores o a los inversores de cualquier tercer Estado.

(2) Neither Contracting Party shall in its territory subject investors of the other Contracting Party, as regards their management, maintenance, use, enjoyment or disposal of their investments, to treatment less favourable than that which it accords to its own investors or to investors of any third State.

275. Los efectos de las disposiciones de NMF en general han sido muy controvertidos y los tribunales han generado respuestas cada vez más complejas a la cuestión básica que consistía en determinar si las disposiciones de NMF pueden utilizarse a fin de superar defectos jurisdiccionales. La cuestión es un asunto importante que puede cambiar la naturaleza del arbitraje internacional en virtud de tratados de inversión de modo tal que deje de ser un esquema de relaciones bilaterales para convertirse en un sistema multilateral cercano a una jurisdicción arbitral obligatoria302. En el universo de las distintas respuestas a este interrogante y las muchas articulaciones de cada respuesta, cabe recordar que, en su raíz, lo que se está haciendo es un ejercicio de interpretación de tratados, cuyos resultados son inherentemente particulares respecto del tratado que se está interpretando. No obstante, es dable mencionar algunos puntos generales 302

Brigitte Stern, ICSID Arbitration and the State’s Increasingly Remote Consent: Apropos the Maffezini Case en LAW IN THE SERVICE OF HUMAN DIGNITY: ESSAYS IN HONOUR OF FLORENTINO FELICIANO (Steve Charnovitz, Debra Steger & Peter Van den Bossche eds., 2005), págs. 252-259

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destacables con relación a la interpretación de las cláusulas de NMF y la competencia de los tribunales en virtud de tratados de inversión. 276. El primer principio a tener en cuenta es la trillada afirmación según la cual los Estados son libres de concluir cláusulas de NMF cuyos efectos sean amparados por cada parte cada caso. En particular, esto sucede cuando lo hacen en forma clara y expresa, como el Reino Unido lo ha hecho en una generación posterior de sus TBIs. Dichas disposiciones se aplicarán y se harán valer de conformidad con sus términos y condiciones en virtud del principio de pacta sunt servanda. El problema surge cuando la cláusula no es expresa en cuanto a su aplicación a las cuestiones sobre solución de controversias, tal como ocurre con la mayoría de las cláusulas de NMF. 277. Una vez más, la tarea del Tribunal no consiste en cuestionar la sabiduría de las Partes Contratantes al momento de celebrar un acuerdo en particular, aun cuando se crea que esto dará lugar a una tendencia perturbadora hacia el treaty shopping (abuso del tratado) o una incertidumbre generalizada acerca del alcance exacto de las obligaciones asumidas. Por lo tanto, el Tribunal no puede coincidir con la decisión emitida en el marco del caso Telenor en la medida en que las consideraciones de política subyacen a su razonamiento en reemplazo del análisis correcto y detallado del texto del tratado y de los principios de derecho internacional pertinentes303. Sin embargo, este principio tiene tanto ventajas como desventajas, de modo tal que el Tribunal puede coincidir con las declaraciones de la misma decisión del caso Telenor que rechazan la invocación por parte de otros tribunales de consideraciones abstractas de política en favor de una mayor protección para los inversores o la importancia del arbitraje internacional a efectos de la protección de los inversores304. Los comentarios del tribunal que entendía en el caso Renta 4 resumen sentimientos saludables que el presente Tribunal también comparte: Elegir una de las hipótesis de política en pugna como la razón por la cual interpretar un TBI de una manera en particular puede ser presuntuoso. Las cosas en juego son importantes y las decisiones de política pertenecen a los Estados parte de los tratados. Las especulaciones invocadas como fundamento de las interpretaciones deliberadas de un texto corren el riesgo de invadir decisiones fundamentales de política. Lo mismo ocurre cuando se dice que se encuentra una “confirmación” de una intención hipotética en consideraciones externas a la redacción del tratado. El deber del Tribunal consiste en descubrir el significado y no en crearlo305 [Traducción libre].

278. En tercer lugar, la Demandada destaca correctamente que, a fin de asistir a la Demandante en el caso que nos ocupa, la cláusula de NMF debe constituir más que una simple prohibición de discriminación entre los inversores sobre la base de su procedencia: además, la cláusula de NMF debe ser en sí misma una manifestación de consentimiento al arbitraje de diferencias relativas a inversiones conforme a las normas que la disposición de NMF podría comprender de otros tratados comparables. En el supuesto de que se concluyera que la disposición de NMF no opera en forma jurisdiccional, es decir, actúa independientemente en reemplazo del consentimiento 303

Telenor, nota 35 supra, ¶¶93-94.

304

Telenor, nota 35 supra, ¶95.

305

Renta 4, nota 105 supra, ¶93 (énfasis agregado).

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incluido en la cláusula sobre resolución de controversias del tratado básico, aquella no puede tener el efecto que la Demandante pretende en este caso. 279. En cuarto lugar, el estándar de consentimiento se encuentra firmemente establecido en el derecho internacional y no varía según el contexto en el que se lo considera. Los TBI son tratados y, como tales, son instrumentos que pertenecen al ordenamiento jurídico internacional y derivan su vigor de la regla de pacta sunt servanda de dicho ordenamiento. Por lo tanto, los términos y las disposiciones de los TBI deben interpretarse de conformidad con las reglas normales de interpretación de los tratados y sin perder de vista los principios y las normas de derecho internacional aplicables a las relaciones entre las Partes Contratantes en el TBI (en particular, aquellas de naturaleza sistémica, tales como, por ejemplo, las normas relativas al consentimiento del Estado a la jurisdicción)306. 280. Asimismo, el consentimiento de un Estado al arbitraje no se presumirá en el caso de ambigüedad. El consentimiento a la competencia de un organismo judicial o cuasijudicial en virtud del derecho internacional se demuestra o no de conformidad con las normas generales de derecho internacional que rigen la interpretación de los tratados. La carga de la prueba respecto de la cuestión del consentimiento recae directamente sobre un demandante determinado que la invoque contra un demandado determinado. Cuando el demandante no logre probar el consentimiento con suficiente certeza, la competencia será rechazada307.

306

Caso concerniente al Laudo Arbitral de 31 de julio de 1989 (Guinea-Bissau c. Senegal), nota 42 supra, ¶¶4748: La Corte no podría actuar de ese modo en el presente caso. Simplemente debe determinar si al dictar el Laudo en cuestión el Tribunal incurrió en un incumplimiento manifiesto de la competencia conferida a él por el Acuerdo de Arbitraje, ya sea por excederse en el ejercicio de su competencia o por no ejercerla al momento de resolver la cuestión. Dicho incumplimiento manifiesto podría derivar de, por ejemplo, la falta de aplicación adecuada por parte del Tribunal de las reglas de interpretación pertinentes a las disposiciones del Acuerdo de Arbitraje que rigen su competencia. Un acuerdo de arbitraje (compromis d’arbitrage) es un acuerdo entre los Estados que debe interpretarse de conformidad con las normas generales de derecho internacional que rigen la interpretación de los tratados [Traducción libre]. 307

Las citas de la Demandada de los casos de la CIJ de Yibuti c. Francia y República Democrática del Congo c. Ruanda son irrelevantes en este aspecto. En Yibuti c. Francia, la CIJ establecía lo siguiente: El consentimiento que permite que la Corte asuma jurisdicción debe ser certero. Este es el caso, ni más ni menos, para la jurisdicción basada en el principio de forum prorogatum. Como la Corte ha explicado recientemente, cualquiera sea el fundamento del consentimiento, la actitud del Estado demandado debe “poder considerarse ‘un indicio inequívoco’ del deseo de dicho Estado de aceptar la jurisdicción de la Corte en ‘forma voluntaria e indiscutible” [citas omitidas]. Para que la Corte ejerza jurisdicción sobre la base del principio de forum prorogatum, el elemento del consentimiento debe ser expreso o debe poder deducirse claramente de la conducta pertinente de un Estado [Traducción libre]. (Caso concerniente a ciertas Cuestiones de Asistencia Mutua en Materia Penal (Yibuti c. Francia), nota 29 supra, ¶93)

Las declaraciones de la CIJ en el caso Yibuti c. Francia se basaban en la jurisprudencia de la CIJ en materia de consentimiento, que incluía el caso República Democrática del Congo c. Ruanda que, al igual que la presente controversia, también consideraba la cuestión del consentimiento a la jurisdicción a la luz del incumplimiento de los prerrequisitos procesales impuestos por el tratado. En ese caso, la CIJ establecía lo siguiente: La Corte destaca que, en el caso que nos ocupa, la RDC efectuó numerosas protestas en contra de las acciones de Ruanda en supuesta violación del derecho internacional en materia de derechos humanos, tanto a nivel bilateral, a través del contacto directo con Ruanda, como a nivel multilateral, en el marco de

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281. Este principio deriva de la ausencia de un “default forum” (foro por defecto) para la presentación de reclamos en virtud del derecho internacional. Si bien la jurisdicción inherente o la división hermética de competencia sobre reclamos ante tribunales generales es una característica común de los sistemas judiciales nacionales, la posición por defecto en virtud del derecho internacional público es la ausencia de un foro ante el cual presentar reclamos. Así, la inexistencia de un foro ante el cual presentar reclamos sustantivos válidos es un estado de situación normal en la esfera internacional. Por lo tanto, una resolución de falta de jurisdicción no debería considerarse un defecto del esquema de un tratado que se contrapone a su objeto y fin al momento de establecer protección sustantiva para las inversiones308.

las instituciones internacionales tales como el Consejo de Seguridad de la Organización de las Naciones Unidas y la Comisión de Derechos Humanos y de los Pueblos de la Organización para la Unidad Africana. En su Memorial de Contestación y en las audiencias, la RDC presentó estas protestas como prueba de que “la RDC ha satisfecho las condiciones precedentes al conocimiento de la Corte respecto de las cláusulas compromisorias invocadas”. Cualquiera que sea la caracterización jurídica de dichas protestas relativas al requisito de existencia de una controversia entre la RDC y Ruanda a efectos del Artículo 29 de la Convención, dicho Artículo exige asimismo que cualquiera de tales controversias sea el objeto de las negociaciones. Las pruebas no han resultado satisfactorias al entender de la Corte de que la RDC pretendía en efecto iniciar negociaciones con respecto a la interpretación o aplicación de la Convención. La Corte destaca, asimismo, que la RDC tampoco logró demostrar intento alguno por su parte de iniciar un proceso arbitral con Ruanda en virtud del Artículo 29 de la Convención. La Corte no puede en este aspecto aceptar el argumento de la RDC según el cual la imposibilidad de abrir negociaciones con Ruanda o avanzar en ellas le impidió contemplar el recurrir al arbitraje; dado que ésta es una condición formalmente establecida en el Artículo 29 de la Convención sobre Discriminación contra la Mujer, la ausencia de acuerdo entre las partes en cuanto a la organización de un proceso arbitral no puede presumirse. La existencia de tal desacuerdo puede derivar exclusivamente de una propuesta de arbitraje por parte del solicitante, a la que la parte demandada no ha respondido ni ha expresado su intención de no aceptar [citas omitidas]. En el presente caso, la Corte no ha encontrada nada en el expediente que le permita concluir que la RDC le propuso a Ruanda la organización de un proceso de arbitraje y que la última no respondió. Por lo tanto, el Artículo 29 (1) de la Convención sobre Discriminación contra la Mujer no puede servir para fundar la jurisdicción de la Corte en el caso que nos ocupa. [Traducción libre]. (Caso relativo a Actividades Armadas en el Territorio del Congo (Nueva Solicitud: 2002) (República Democrática del Congo c. Ruanda), nota 30 supra, ¶¶91-93) 308

La CIJ dejó esto en claro en el marco del caso República Democrática del Congo c. Ruanda aun con respecto a las normas perentorias y erga omnes del derecho internacional: La Corte comenzará por reafirmar que “los principios que subyacen a la Convención [sobre Genocidio] son principios reconocidos por las naciones civilizadas como vinculantes respecto de los Estados, aún sin ninguna obligación convencional” y que una consecuencia de esa concepción es “el carácter universal tanto de la condena del genocidio como de la cooperación necesaria ‘para liberar a la humanidad de un flagelo tan odioso’ (Preámbulo de la Convención)” (Reservas a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1951, pág. 23). Por lo tanto, “los derechos y las obligaciones consagrados por la Convención son derechos y obligaciones erga omnes” (Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina c. Yugoslavia), Objeciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Reports 1996 (II), pág. 616, párr. 31). Como ya ha tenido oportunidad de resaltar, la Corte observa, sin embargo, que “el carácter erga omnes de una norma y la regla de consentimiento a la jurisdicción son dos cosas diferentes” (East Timor (Portugal c. Australia), Sentencia, I.C.J. Reports 1995, pág. 102, párr. 29), y que el simple hecho de que los derechos y las obligaciones erga omnes puedan estar en disputa en el marco de una controversia no le otorgaría a la Corte jurisdicción para entender en dicha controversia. Lo mismo es aplicable a la relación entre las normas perentorias del derecho internacional general (jus cogens) y el establecimiento de la jurisdicción de la Corte: el hecho de que una controversia se relacione con el cumplimiento de una norma de tal carácter, que es, en efecto, el caso con respecto a la prohibición

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282. Esto es lo que el Tribunal entiende que la decisión emitida en el marco del caso Plama c. Bulgaria quiere decir cuando afirma que “ninguna disposición de NMF incluida en un tratado básico incorpora por vía de referencia disposiciones en materia de resolución de controversias establecidas en otro tratado ni en todo ni en parte, excepto que la disposición de NMF incluida en el tratado básico no deje duda alguna de que las Partes Contratantes tuvieron la intención de incorporarlas”. El Tribunal cree que la interpretación del laudo del caso Plama es incorrecta cuando se considera que equivale a la interpretación restrictiva de las cláusulas de NMF en comparación con otras disposiciones del tratado. Toda regla general de interpretación restrictiva de los tratados contradice claramente la CVDT y el derecho internacional consuetudinario. En todo caso, según el Tribunal, la cuestión de la existencia o no de alguna supuesta regla de interpretación restrictiva no representa la distinción básica entre las líneas jurisprudenciales de los casos Maffezini y Plama. 2.

Los términos de la cláusula de nación más favorecida del artículo 3

283. De este modo, el Tribunal procede a la interpretación del texto de la disposición. Este ejercicio se concentra, de conformidad con el artículo 31(1) de la CVDT, en la identificación del sentido corriente de los términos de la cláusula de NMF en el contexto y a la luz del objeto y fin del TBI. Como ambas Partes subrayan, varias características textuales de la disposición sugieren interpretaciones amplias o estrictas de la cláusula. 284. Sin embargo, antes de iniciar el ejercicio de interpretación, cabe destacar que al Tribunal sólo le compete la cláusula de NMF del artículo 3(2). Como la Demandada ha señalado, el artículo 3(1) aborda el trato de NMF de las inversiones mientras que el artículo 3(2) aborda el trato de NMF de los inversores. Por sus términos, la solución de controversias en virtud del artículo 8 se limita a los “inversores” y sólo los inversores pueden invocar el arbitraje internacional. Por lo tanto, el trato de NMF sólo puede extenderse a las actividades de solución de controversias mediante la operación del artículo 3(2) del Tratado. El Tribunal se limita a la consideración de esta última disposición. (i)

El significado del término “trato”

285. La clave de la cuestión de si las cláusulas de NMF estaban destinadas a permitir su uso en reemplazo del consentimiento previsto en el texto del tratado que las contiene es el significado que se le asigna al término “trato”. Este término, utilizado en casi todas las cláusulas de NMF, no es definido en forma específica en ningún TBI del que el Tribunal tenga conocimiento. En consecuencia, la cuestión consiste en determinar si el término comprende el trato tanto jurisdiccional como sustantivo. del genocidio, no puede en sí mismo ofrecer un fundamento a la jurisdicción de la Corte para entender en dicha controversia. En virtud del Estatuto de la Corte, dicha jurisdicción siempre se basa en el consentimiento de las partes [Traducción libre]. (Caso relativo a Actividades Armadas en el Territorio del Congo (Nueva Solicitud: 2002) (República Democrática del Congo c. Ruanda), nota 30 supra, ¶64)

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286. El sentido corriente del término “trato” es amplio. Algunos tribunales han definido el trato como “los derechos y privilegios otorgados y las obligaciones y cargas impuestas por un Estado Contratante a las inversiones realizadas por inversores cubiertos por el tratado”309. Otros han declarado que “en su sentido corriente, [t]rato’ se refiere a un comportamiento con respecto a una entidad o una persona”310. Puede considerarse que tales definiciones comprenden las disposiciones de resolución de controversias al igual que las disposiciones de trato sustantivo y “[n]o hay fundamento textual ni norma jurídica alguna que nos permita afirmar que el término ‘trato’ no comprende la aceptación del arbitraje internacional por parte del Estado receptor”311 [Traducción libre]. Incluso las decisiones que se pronuncian firmemente en contra de la extensión del trato de NMF a las cuestiones jurisdiccionales han reconocido esta posibilidad312. También aquí el caso Ambatielos es pertinente: aclara que el derecho internacional público ha rechazado la existencia de divisiones formales entre la sustancia y el procedimiento en la interpretación de los tratados313. 287. No obstante, la Demandada alega que la frase que forma el contexto inmediato del término, donde la cláusula establece que las inversiones y los inversores se “someterá[n]...a trato” apoya la implicancia de que el término estaba destinado a limitarse a los estándares de trato sustantivo. La primera de esas indicaciones consiste en el uso del verbo “someter”. La Demandada argumenta que esta formulación tiene connotaciones negativas en comparación con otras formulaciones posibles, tales como “otorgar”. A continuación, aparece el argumento según el cual el derecho de un inversor a iniciar un arbitraje internacional es un privilegio que es “otorgado” y que, por lo general, las protecciones sustantivas en virtud del Tratado constituyen límites respecto de las medidas a las que el Estado receptor podría de otro modo tener derecho a “someter” al inversor. Esto se combina con la formulación de la disposición en sentido negativo (“no menos favorable”). Asimismo, la Demandada sugiere que el sustantivo “trato” también tiene una connotación negativa que implica su relación con los derechos sustantivos de los inversores.

309

Suez/InterAgua, nota 99 supra, ¶55; AWG, nota 93 supra, ¶55.

310

Siemens, nota 284 supra, ¶85.

311

Renta 4, nota 105 supra, ¶101.

312

El tribunal del caso Wintershall, por ejemplo, reconoció haber rechazado la aplicación de la cláusula de NMF al prerrequisito de los 18 meses “no porque el ‘trato’ del Artículo 3 pueda no incluir la ‘protección’ de una inversión (efectuada por el inversor) al adoptarse el arbitraje del CIADI” (Wintershall, nota 7 supra, ¶162). Véase, asimismo, p. ej.., Impregilo c. República Argentina, Caso CIADI Nº ARB/07/17, Opinión Concurrente y Disidente de la Profesora Brigitte Stern, 21 de junio de 2011, ¶36; Hochtief c. Argentina, Opinión Separada y Disidente de J. Christopher Thomas, QC, , nota 282 supra, ¶57. 313

En efecto, el defecto del caso Maffezini consistió en extrapolar demasiado lejos de este principio general, como destaca acertadamente el tribunal del caso Renta 4: Sin dudas, es justo comparar los TBIs a efectos de evaluar el cumplimiento de las promesas de trato de NMF dado su objetivo congruente: la promoción y protección de inversiones. Sin embargo, una afirmación general no basta para decidir un caso en particular. Depende de la redacción de los instrumentos pertinentes. Esta es una de las razones por la cual la relevancia y el valor de los laudos en virtud de los TBIs varían en los casos posteriores [Traducción libre]. (Renta 4, nota 105 supra, ¶90)

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288. Si bien esto podría estar de acuerdo con los significados de “trato” que definen el término por vía de referencia a acciones de otros respecto de la persona o cosa que está siendo “tratada” de determinada manera, este elemento no es concluyente. A modo de ejemplo, el artículo 7 del Tratado, al excluir a ciertas materias del “trato” de NMF, hace referencia a la exclusión de “cualquier tratamiento, preferencia o privilegio” que de otro modo podría haber sido comprendido por la cláusula de NMF. La implicancia clara es que las concesiones positivas por parte del Estado receptor no se encuentran excluidas del alcance del “trato”, aun cuando dicho término se utilice solo. Asimismo, tanto el trato nacional como las disposiciones de NMF, en principio, funcionan como disposiciones no discriminatorias. Se encuentran comprometidos exclusivamente cuando el inversor afirma estar “sometido a trato [diferencial]” frente a los nacionales del Estado receptor o los nacionales de terceros Estados. La fuerte implicancia negativa comprendida en el trato diferencial es suficiente para explicar la elección del lenguaje. 289. Sin embargo, hay otros indicios que sugieren que el término “trato” no estaba destinado simplemente a tener el sentido corriente amplio que señala la Demandante. El Tribunal destaca que ninguna de las partes del presente caso presentó pruebas directas que revelaran la interpretación particular del término “trato” por las Partes Contratantes al momento de la celebración del Tratado. Como tal, resulta apropiado y útil recurrir al principio de contemporaneidad en la interpretación de los tratados, que reviste especial relevancia en el caso de los tratados bilaterales. Este principio requiere que el significado y el alcance de este término sean determinados al momento en el que la Argentina y el Reino Unido negociaron su TBI. 290. El Tratado fue celebrado por la Argentina y el Reino Unido a fines de 1990. Este era un momento en el que tanto los doctrinarios como los tribunales insistían en la autonomía o la separabilidad de la cláusula arbitral de modo tal que protegiera el derecho del inversor a obtener resarcimiento en el supuesto de revocación arbitraria de contratos por un Estado parte, tendencia general que también influía en la negociación de los tratados bilaterales destinados a la protección de inversiones privadas extranjeras. Por lo tanto, esto fue mucho tiempo antes que el caso Maffezini pusiera cuestiones basadas en los tratados relativas a la interacción entre las cláusulas de NMF y los mecanismos internacionales de resolución de controversias inversor-Estado en el centro de atención. De hecho, estas cuestiones permanecían totalmente inexploradas. 291. No obstante, esto ocurrió bastante tiempo después de la conclusión del Proyecto de Artículos de la CDI sobre la Cláusula de la NMF en 1978314. Se ha dicho que, en última instancia, el trabajo de la CDI es irrelevante respecto de la presente cuestión315. Sin embargo, la ausencia manifiesta de todo debate expreso acerca de la materia es notable

314

PROYECTO DE ARTÍCULOS DE LA CDI SOBRE LA CLÁUSULA DE LA NACIÓN MÁS FAVORECIDA (1978).

315

Véase, p. ej.., Donald M. McRae, Annex: Discussion Paper, MOST-FAVOURED-NATION CLAUSE, REPORT OF Quincuagésimo-Novena Sesión (UN Doc. A/CN.4/L.719), pág. 11:

THE WORKING GROUP,

El proyecto de artículos de 1978 ofrece lineamientos limitados acerca de la cuestión. En virtud del proyecto de artículo 9, todo Estado beneficiario adquiere en virtud de una cláusula de NMF “solamente aquellos derechos que estén comprendidos en el ámbito de la materia objeto de la cláusula”. Sin embargo, determinar el objeto de la cláusula es la propia cuestión con la que el tribunal del caso Maffezini y otros tribunales han estado luchando [Traducción libre].

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en sí misma316. El comentario del Proyecto de artículo 9 cita los casos Anglo-Iranian Oil Company317 y Ambatielos318 como “sedes materiae” sobre la interpretación de las cláusulas de NMF como lo han hecho diversos tribunales en virtud de tratados de inversión.319 Por lo tanto, estos casos deben tenerse en cuenta no sólo como jurisprudencia relativa a la interpretación correcta de las cláusulas de NMF, sino asimismo como precedentes que influyeron en la redacción de tratados posteriores. 292. El caso Anglo-Iranian Oil Company se trataba de un patrón de hechos que es completamente diferente del contexto moderno del arbitraje en virtud de tratados de inversión. Este caso presenta dos rasgos distintivos particulares. En primer lugar, los tratados que contienen disposiciones de NMF no abordaban cuestión jurisdiccional alguna. Los tratados no contenían ninguna disposición arbitral aplicable a las controversias que pudieran surgir en virtud de tales tratados. En segundo lugar, el instrumento a cuyos beneficios se pretendía tener acceso mediante la cláusula de NMF era la declaración de Irán en virtud de la Cláusula Opcional del Estatuto de la CIJ y no un tratado análogo. No obstante, la decisión expresa claramente la conclusión según la cual “la cláusula de la nación más favorecida…no tiene relación alguna con cuestiones jurisdiccionales entre los dos Gobiernos”320 [Traducción libre]. 293. Mientras tanto, el caso Ambatielos versaba sobre derechos procesales relativos a la “administración de justicia”. Como se destacara anteriormente321, puede considerarse entonces que las decisiones, tanto ante la CIJ como la Comisión de Arbitraje, respaldan la idea de que los derechos en virtud de los tratados de naturaleza procesal (por oposición a sustantiva) no se encuentran inherentemente excluidos por su naturaleza del “trato” garantizado por una cláusula de NMF de redacción amplia. Sin embargo, era evidente que los derechos en cuestión aún constituían el objeto del tratado en cuestión. El “trato” analizado comprendía las medidas adoptadas por los tribunales nacionales como órgano del Estado frente a un nacional extranjero. Por lo tanto, los lineamientos ofrecidos por el caso Ambatielos son limitados y no contradicen las declaraciones de la CIJ en el marco del caso Anglo-American Oil Company322. Lo mismo puede decirse respecto del otro precedente sobre esta materia, el Caso Relativo a los Derechos de los Nacionales de los Estados Unidos de América en Marruecos323, en el que Estados 316

Aunque en una lista no taxativa, el Proyecto de Artículos de la CDI menciona una serie de materias a las que se han aplicado cláusulas de NMF. Si bien se incluyen cuestiones de “administración de justicia”, como era de esperar a la luz del caso Ambatielos, ninguna categoría alude claramente a las cuestiones sobre solución de controversias entre las partes de un tratado en particular. 317

Caso concerniente a Anglo-Iranian Oil Company (Reino Unido c. Irán), Sentencia de 22 de julio de 1952, Informes de la CIJ de 1952, 93. 318

Ambatielos Case, nota 39 supra.

319

Para un análisis exhaustivo de la importancia de estas decisiones y otros precedentes relativos a la cuestión en disputa, con los que el Tribunal coincide en gran medida a continuación, véase Z. DOUGLAS, nota 41 supra, págs. 345-356. 320

Caso concerniente a Anglo-Iranian Oil Company (Reino Unido c. Irán), nota 317 supra, pág. 110.

321

Véase ¶286, supra.

322

Caso Ambatielos, nota 39 supra.

323

Caso Relativo a los Derechos de los Nacionales de los Estados Unidos de América en Marruecos (Francia c. Estados Unidos de América), nota 96 supra , pág. 176.

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Unidos reclamaba derechos ampliados de jurisdicción consular, en lugar de una ampliación de la jurisdicción de la CIJ en virtud de la cláusula de NMF incluida en el tratado básico. 294. Poco después del momento de la celebración del Tratado, en 1992, el Comité para el Desarrollo del Banco Mundial también adoptó las Directrices relativas al tratamiento de la inversión extranjera directa324. Este instrumento tampoco define expresamente el término “trato”. Sin embargo, la estructura de las Directrices del Banco Mundial y, en particular, de la Parte III dedicada al “tratamiento” y al establecimiento de la variedad de estándares sustantivos comunes de protección de inversiones, sugiere que la opinión preeminente en esa época era que el trato debía cubrir principios de conducta independientes aplicables al Estado receptor de la inversión extranjera: el régimen jurídico de la inversión que la protege de toda práctica discriminatoria o injusta e inequitativa dentro del territorio del Estado receptor. Mientras tanto, la “solución de controversias” es abordada en la Parte 5 de dichas Directrices, en forma separada de los estándares de “trato”. 295. Las Directrices del Banco Mundial constituyen un instrumento de “soft law” que no guardan relación directa con la interpretación del TBI Argentina-Reino Unido. No obstante, mediante el principio de interpretación de la contemporaneidad, tales Directrices proveen un indicio valioso de la opinión prevaleciente entre la comunidad de Estados durante el período que antecedió a la adopción del TBI Argentina-Reino Unido de la que no se ha ofrecido prueba en contrario. Por lo tanto, las Directrices del Banco Mundial ponen en duda si el significado amplio debatido anteriormente es en efecto el sentido corriente que las Partes Contratantes pretendían. 296. Sobre la base del análisis supra de fuentes contemporáneas al TBI, la opinión del Tribunal de que, en el caso de ausencia de estipulación en contrario en el propio tratado, lo más probable es que la intención de las dos Partes Contratantes fuera que el término “trato” hiciera referencia exclusivamente al régimen jurídico que debía ser respetado por el Estado receptor de conformidad con sus obligaciones internacionales, ya fueran convencionales o consuetudinarias. Mientras tanto, la solución de controversias continuaba siendo una cuestión totalmente diferente, contemplada por una disposición específica y separada de los tratados. De este modo, cuando el texto de la cláusula de NMF guarda silencio acerca de la extensión de su aplicación a las disposiciones sobre solución de controversias y el artículo 8(1) del mismo TBI prevé un mecanismo de solución de controversias entre un inversor y el Estado receptor con respecto a todas las diferencias relativas a inversiones que “surjan dentro de los términos de este Convenio”, el contexto que representa el artículo 8(1) desempeña un rol determinante a efectos de la determinación del sentido corriente de los términos de la cláusula de NMF. Elementos adicionales confirman esta conclusión. (ii)

El significado del término “trato” con respecto a la “gestión, mantenimiento, uso, goce o liquidación” de las inversiones por los inversores

297. El siguiente aspecto pertinente de la disposición de NMF incluida en el artículo 3(2) es su referencia a la “gestión, mantenimiento, uso, goce o liquidación” de las inversiones. 324

Banco Mundial, DIRECTRICES RELATIVAS AL TRATAMIENTO DE LA INVERSIÓN EXTRANJERA DIRECTA (1992) (en adelante, “Directrices del Banco Mundial”), disponible en: http://ita.law.uvic.ca/documents/WorldBank.pdf.

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En aras de elucidar aún más el significado del término “trato” pretendido por las Partes Contratantes, este pasaje debe interpretarse de conformidad con el principio de ejusdem generis a fin de determinar la clase de cuestiones con las que la cláusula de NMF se relaciona y puede, por lo tanto, atraer de otros tratados. 298. El imperfecto paralelismo entre el artículo 3(1) y el artículo 3(2) también es pertinente en este caso. Mientras que el artículo 3(1) habla de otorgarle trato de NMF a “las inversiones y ganancias de inversores” sin limitación alguna, el artículo 3(2) le otorga a los inversores trato de NMF sólo “en cuanto se refiere a la gestión, mantenimiento, uso, goce o liquidación de sus inversiones.” La implicancia manifiesta es que la frase estaba destinada a tener cierto efecto limitativo respecto de los tipos de trato cubiertos325. 299. La formulación del artículo 3(2) también difiere de las cláusulas que prevén trato de NMF con relación a “todas las cuestiones” o “todas las materias” relativas al TBI y es de alcance más restringido que ellas. La última frase ha sido invocada por diversos tribunales, incluido el propio tribunal Maffezini, a fin de respaldar la aplicación de la cláusula de NMF a la solución de controversias326, mientras que, a menudo, la ausencia de esta frase también ha sustentado una interpretación más restringida del alcance de la cláusula de NMF327. 300. Puede afirmarse que la frase “en cuanto se refiere a la gestión, mantenimiento, uso, goce o liquidación de sus inversiones” no implica en sí misma una limitación significativa. Es una formulación amplia que parecería estar diseñada para comprender casi todas las actividades concebibles en las que los inversores podrían embarcarse con relación a sus inversiones y que determinados tribunales han considerado que comprende las actividades de solución de controversias328. Una vez más, no obstante, existen razones para dudar de que el alcance más amplio de la frase reflejara la intención de las Partes Contratantes. El arbitraje internacional contra el Estado no es una actividad normal en el sentido de que sólo sucede, per essence, cuando las controversias continúan sin resolverse, excepto que la existencia del TBI o de otro acuerdo que prevea el arbitraje internacional se dé por segura329. 301. Otros tribunales han interpretado este lenguaje en forma restringida, en particular, cuando lo comparan con las cláusulas de NMF que comprenden “todas las materias” en virtud del TBI en cuestión. En la práctica, otros Estados también le han asignado a este lenguaje un alcance restringido. Como el tribunal del caso Plama, entre otros, destacara, el borrador de Acuerdo del Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA) de 21 de

325

Esta es la interpretación que el tribunal del caso Plama le asigna a la inclusión de frases similares en el TLCAN y el borrador del Acuerdo del ALCA (Plama, nota 31 supra, ¶¶201-202). 326

Véase, p. ej., Maffezini, nota 6 supra, ¶49; Telefónica, nota 103 supra, ¶100,

327

Véase, p. ej., Salini, nota 34 supra, ¶¶118-119; Telenor, nota 35 supra, ¶98

328

Véase, p. ej., AWG, nota 93 supra, ¶57; RosInvest, nota 102 supra, ¶130.

329

En parte, este razonamiento subyace a la decisión emitida en el marco del caso Wintershall, nota 7 supra ¶¶169-171.

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noviembre de 2003, inspirado por el lenguaje similar del artículo 1103(2) del TLCAN330, contenía una nota al pie en su cláusula de NMF que rezaba: Nota: una delegación propone que se incluya la siguiente nota al pie en el historial de las negociaciones como reflejo del acuerdo compartido por las Partes sobre la interpretación del artículo de trato de nación más favorecida y el caso Maffezini. Esta nota al pie se borraría del texto final del Acuerdo: Las Partes desean hacer mención de la reciente decisión del tribunal de arbitraje en el caso Maffezini (Arg.) vs. Reino de España, en la cual se determinó que una cláusula de nación más favorecida excepcionalmente amplia en un acuerdo entre Argentina y España incluía procedimientos de solución de controversias internacionales. Véase Decisión sobre Jurisdicción §§ 38-64 (25 de enero de 2000), reimpresa en 16 ICSID Rev. – F.I.L.J. 212 (2002). En contraste, el artículo sobre nación más favorecida del presente Acuerdo limita expresamente el ámbito de aplicación a “lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación, venta u otra disposición de las inversiones.” Las Partes comparten la interpretación y la intención de que esta cláusula no abarque mecanismos de solución de controversias internacionales como los contenidos en la Subsección C.2.b. (Solución de controversias entre una Parte y un inversionista de otra Parte) de este Capítulo, y que por ende no pueda llevar razonablemente a una conclusión similar a la del caso Maffezini331.

302. Las partes del Borrador del Tratado de Libre Comercio de Centroamérica dieron un paso más en una nota al pie en el historial de las negociaciones del capítulo de dicho instrumento en materia de inversión: 1. Las Partes coinciden en que se incluya la siguiente nota al pie en el historial de las negociaciones como reflejo del acuerdo compartido por las Partes sobre la interpretación del artículo de trato de nación más favorecida y el caso Maffezini. Esta nota al pie se borraría del texto final del Acuerdo. Las Partes desean hacer mención de la reciente decisión del tribunal de arbitraje en el caso Maffezini (Arg.) vs. Reino de España, en la cual se determinó que una cláusula de nación más favorecida excepcionalmente amplia en un acuerdo entre Argentina y España incluía procedimientos de solución de controversias internacionales. Véase Decisión sobre Jurisdicción ¶¶ 38-64 (25 de enero de 2000), reimpresa en 16 ICSID Rev. – F.I.L.J. 212 (2002). En contraste, el artículo sobre nación más favorecida del presente Acuerdo limita expresamente el ámbito de aplicación a “lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación, venta u otra disposición de las inversiones.” Las Partes comparten la interpretación y la intención de que esta cláusula no abarque mecanismos de solución de controversias internacionales como los contenidos en la Sección C de este Capítulo, y que por ende no pueda llevar razonablemente a una conclusión similar a la del caso Maffezini332.

330

Independientemente de los instrumentos aclaratorios posteriores, también se ha interpretado que la redacción del Artículo 1103(2) del TLCAN excluye claramente las cuestiones sobre solución de controversias de su alcance, como Emmanuel Gaillard lo expresa brevemente: « La clause de règlement des différends ne figurant pas dans cette énumération des matières couvertes, elle s’en trouve naturellement exclue » (CIRDI, Chronique de sentences arbitrales, Journal de droit international, Clunet, nº 1/2005, pág. 162. 331

Plama, nota 31 supra, ¶202.

332

Tratado de Libre Comercio de Centroamérica (TLCC) (Borrador), 28 de enero de 2004, disponible en: http://www.sice.oas.org/TPD/USA CAFTA/Jan28draft/CAFTAind e.asp.

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De modo similar, otros tratados de inversión recientes han incluido disposiciones que indican expresamente que este lenguaje está destinado a limitar en forma específica la cláusula de NMF a las cuestiones de trato sustantivo333. 303. Asimismo, como el tribunal de National Grid destacara, en respuesta a la decisión emitida en el marco del caso Siemens, la Argentina y Panamá intercambiaron notas diplomáticas con vistas a aclarar que la cláusula de NMF incluida en su tratado de inversión de 1996 no estaba destinada a extenderse a las cláusulas de resolución de controversias334. 304. Por el contrario, el Reino Unido ha manifestado de manera similar que su intención era que la cláusula de NMF incluyera las cuestiones sobre solución de controversias y, a tal efecto, ha incluido un tercer párrafo en las cláusulas de NMF de muchos de sus TBI y de su Modelo de TBI: Para evitar toda duda, se ratifica que el trato previsto en los apartados (1) y (2) precedentes se aplicará a las disposiciones de los Artículos 1 a 11 de este Convenio.

Sin embargo, el TBI que nos ocupa no contiene ninguna de dichas disposiciones ni ninguna indicación de ese tipo. La Demandada, asimismo, cita en forma acertada el caso del TBI Paraguay-Reino Unido en el que este lenguaje fue insertado por medio de una modificación en lugar de una aclaración. No obstante, pueden encontrarse otros elementos que señalan el alcance restringido de la cláusula de NMF incluida en el tratado bilateral en cuestión. (iii) El significado de trato por parte del Estado receptor “en su territorio” 305. El tercer aspecto textual clave que cabe destacar es la precisión de que el trato de NMF se otorgará a las actividades que tengan lugar “en el territorio [del Estado Contratante]”. En otras palabras, las garantías de NMF se limitan a la esfera territorial. Esta limitación territorial atraviesa el TBI. Es aplicable en diversos lugares dentro de la definición de “inversión”. Una limitación territorial similar a la que se encuentra en la cláusula de NMF también está presente en cualquier otra disposición que establezca un estándar de trato sustantivo, con excepción del artículo 6 sobre “Repatriación de Inversiones y Ganancias”. En efecto, la limitación está presente en todas las disposiciones del Tratado, con excepción de la disposición de transferencia mencionada anteriormente (artículo 6), las excepciones al trato de NMF (artículo 7) y la disposición sobre solución de controversias (artículos 8 y 9). 306. Esta práctica es altamente sugerente. No sólo crea un nexo textual entre todas las disposiciones que establecen estándares de trato sustantivo diferentes de las disposiciones sobre solución de controversias, sino que también resalta la naturaleza no territorial de la resolución de controversias. Habría sido ilógico incluir limitaciones territoriales en las disposiciones anteriores en las que no aparecen. En el contexto de las disposiciones sobre solución de controversias, ello es así dado que el arbitraje

333

Véase, p. ej., Tratado de Libre Comercio entre Chile-Colombia (2006), Anexo 9.3; Tratado de Libre Comercio entre Canadá-Perú (2008), Anexo 804.1. 334

National Grid, nota 88 supra, ¶85.

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internacional no es una actividad inherentemente ligada al territorio del Estado demandado. En realidad, lo contrario es cierto. El único nexo territorial importante puede ser el nexo con la sede legal del arbitraje. No obstante, por lo general, la sede se encuentra ubicada en el territorio de un tercer Estado neutral que no es parte en la controversia, como en el presente caso. Cabe destacar, asimismo, que el Tratado también prevé la posibilidad del arbitraje en virtud del Convenio CIADI, donde no existe sede del arbitraje como tal. Tampoco es probable que exista una sede en el marco de un arbitraje entre las Partes Contratantes en virtud del artículo 9 del Tratado. 307. Mientras tanto, la remisión de una diferencia relativa a inversiones a los tribunales locales del Estado receptor constituiría una actividad que tiene lugar dentro de su territorio. El caso Ambatielos, por ejemplo, se trataba de un trato que recaía directamente dentro de la esfera de una limitación territorial respecto del funcionamiento de una cláusula de NMF. En el caso Ambatielos, Grecia invocaba una cláusula de NMF a fin de obtener para su nacional un tipo de trato en los tribunales nacionales del Reino Unido que el Reino Unido había otorgado en virtud de un tratado a los nacionales de determinados terceros Estados y que, según Grecia, era más favorable335. De este modo, el hecho de que una Parte Contratante hubiera de otorgarle a los inversores de algún tercer Estado derechos más favorables con relación a la resolución de controversias locales que los derechos otorgados a los inversores de la otra Parte Contratante podría dar lugar a una violación de la cláusula de NMF. Sin embargo, en el presente caso, lo que está en juego no es el recurso a la jurisdicción nacional, sino al arbitraje internacional, que, como ya se ha destacado, se desarrolla fuera del territorio nacional del Estado receptor. 308. Por ende, aun si pudiera interpretarse que el término “trato” comprende no sólo las protecciones “sustantivas”, sino asimismo las disposiciones sobre resolución de controversias internacionales de los tratados de inversión, la cláusula de NMF que nos ocupa no es aplicable al arbitraje internacional. La obligación del Estado receptor se extiende hasta el otorgamiento al inversor cubierto con respecto a la resolución de controversias locales (es decir, la resolución de controversias “en su territorio”) de un “trato” que no sea menos favorable que el trato en materia de resolución de controversias locales otorgado a los inversores provenientes de terceros Estados. Cuando una cláusula de NMF es aplicable exclusivamente al trato en el territorio del Estado receptor, el corolario lógico es que el trato fuera del territorio del Estado receptor no se encuentran dentro del alcance de la cláusula. 309. En resumen, tanto el propio concepto de resolución de controversias extra-territoriales como el consentimiento a ella por parte de un Estado receptor son inadecuados respecto del sentido claro y corriente de las palabras “trato en su territorio” en los términos de la cláusula de NMF del Tratado. Es difícil advertir el modo en el que la cláusula de NMF que contiene esta frase podría aplicarse a los procedimientos de arbitraje internacional sin descontar la limitación territorial expresa sobre el alcance de la cláusula. Esta incongruencia pragmática impide que el Tribunal presuma – ante la ausencia de toda prueba positiva – que las Partes Contratantes del presente Tratado pretendían incluir en forma tácita la resolución de controversias internacionales dentro del ámbito de la 335

Para otros ejemplos similares relativos a la administración de justicia, véase el comentario del PROYECTO DE ARTÍCULOS DE LA CDI SOBRE LA CLÁUSULA DE LA NACIÓN MÁS FAVORECIDA (1978) en 28-29.

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cláusula de NMF. Si esa hubiera sido su intención, parecería extraño que impusieran una limitación territorial tan incoherente con dicho objetivo. (iv) El principio de expressio unius est exclusio alterius aplicable a las excepciones al trato de NMF 310. La Demandante responde a la conclusión supra recurriendo a la máxima del derecho romano expressio unius est exclusio alterius aplicable a las excepciones al trato de NMF enumeradas en el artículo 7 del Tratado. Varios distinguidos tribunales también lo han invocado – incluso con respecto al Tratado en cuestión – a fin de concluir que, cuando un tratado enumera determinadas excepciones al trato de NMF, todo trato no excluido en forma expresa se encuentra necesariamente contemplado por la cláusula de NMF336. Dichos tribunales han señalado estas excepciones como prueba de que la cuestión del trato de NMF de la solución de controversias vivía en las mentes de las Partes Contratantes y que, por lo tanto, debe presumirse que han tenido la intención de incluir las disposiciones sobre resolución de controversias internacionales dentro del alcance de la cláusula de NMF337. Con el debido respeto a los tribunales precedentes, el presente Tribunal no considera que la presencia de estas excepciones sea un indicio de que las Partes Contratantes pretendían incluir disposiciones sobre resolución de controversias internacionales inversor-Estado dentro del alcance de sus compromisos de NMF. 311. Las excepciones al trato de NMF mencionadas en el artículo 7 del Tratado se reproducen a continuación: ARTÍCULO 7 Excepciones

ARTICLE 7 Exceptions

Las disposiciones del presente Convenio, relativas a la concesión de un trato no menos favorable del que se concede a los inversores de una de las Partes Contratantes o de cualquier tercer Estado, no serán interpretadas en el sentido de obligar a una Parte Contratante a conceder a los inversores de la otra Parte Contratante los beneficios de cualquier tratamiento, preferencia o privilegio proveniente de

The provisions of this Agreement relative to the grant of treatment not less favourable than that accorded to the investors of either Contracting Party or to the investors of any third State shall not be construed so as to oblige one Contracting Party to extend to the investors of the other the benefit of any treatment, preference or privilege resulting from

(a) una unión aduanera existente o futura, un (a) any existing or future customs union, acuerdo de integración económica regional o regional economic integration agreement or cualquier acuerdo internacional semejante, similar international agreement to which al que una u otra de las Partes Contratantes either of the Contracting Parties is or may haya adherido o pueda eventualmente become a party, or adherir; o (b)

los acuerdos bilaterales que proveen (b) the bilateral agreements providing for financiación concesional respectivamente concessional financing concluded by the concluidos por la República Argentina con Republic of Argentina with Italy on 10

336

Véase, p. ej., National Grid, nota 88 supra, ¶82; Suez/InterAguas, nota 99 supra, ¶56; Siemens, nota 284 supra, ¶¶83-86. 337

RosInvest, nota 102 supra, ¶135.

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Caso CPA Nº 2010-09 Laudo sobre Jurisdicción Página 110 de 122 Italia el 10 de noviembre de 1987 y con España el 3 de junio de 1988; o

December 1987 and with Spain on 3 June 1988 respectively, or

(c) un convenio o acuerdo internacional que esté (c) any international agreement or arrangement relacionado en todo o principalmente con relating wholly or mainly to taxation or any tributación o cualquier legislación interna domestic legislation relating wholly or que esté relacionada en todo o mainly to taxation. principalmente con tributación.

312. Estas excepciones, que excluyen el trato con relación a una unión aduanera, un acuerdo de integración económica regional, dos acuerdos específicos de financiación concesional concluidos por la Argentina y cualquier convenio internacional relacionado con tributación, se ocupan exclusivamente del trato directo de las inversiones extranjeras de las Partes Contratantes. Además, las excepciones incluidas en el artículo 7 hacen referencia a los tipos de trato que tendrían lugar habitualmente dentro del territorio del Estado receptor – es decir, se ajustan a la limitación territorial de la cláusula de NMF. 313. Las excepciones al trato de NMF no sugieren ninguna exclusión de las cuestiones relativas a la solución de controversias internacionales. En la medida en que las Partes Contratantes puedan haber concentrado su atención en la cuestión del trato de NMF de la solución de controversias internacionales, puede considerarse que las Partes Contratantes no han excluido la solución de controversias ya que, en primer lugar, nunca imaginaron que estaba incluida. Así, el Tribunal coincide con la conclusión del tribunal del caso Plama según la cual la deducción puede aplicarse con la misma fuerza en ambas direcciones y sólo sirve para confirmar una conclusión anterior acerca del efecto de la cláusula de NMF. 3.

Effet utile y práctica posterior de la Argentina en materia de celebración de TBIs

314. La práctica anterior y posterior de las Partes Contratantes en materia de celebración de TBIs es la próxima cuestión a tener en cuenta con relación a la interpretación de la cláusula de NMF. La práctica de las Partes Contratantes en materia de celebración de tratados es sin duda una consideración pertinente a efectos de la interpretación del Tratado actual. Sin embargo, el Tribunal duda de su utilidad en la forma utilizada en este caso. 315. La Demandada ha argumentado que, si la cláusula de NMF es aplicable a la resolución de controversias y aquella ya había celebrado tratados que no contenían este requisito, no habría motivos para incluir el prerrequisito de los 18 meses en los tratados futuros. Todas dichas estipulaciones futuras automáticamente se tornarían nulas. Entonces, ¿por qué habría la Argentina continuado incluyendo disposiciones tan malogradas en los TBI futuros? Esto tendría poco sentido y se opondría al principio de “effet utile” en virtud del cual se presume que estas disposiciones estaban destinadas a perseguir algún propósito. 316. El Tribunal considera que el argumento de la Demandada es convincente. De los 29 TBIs suscriptos por la Argentina con diversos Estados entre el 22 de mayo de 1990 y el 17 de mayo de 1994, diez tratados contenían el prerrequisito de los 18 meses mientras

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que los otros 19 no lo incluían338. Si la Argentina hubiera tenido por lo general la intención de que las cláusulas de NMF de sus TBIs fueran aplicables a sus disposiciones sobre resolución de controversias internacionales, entonces celebró no menos de cinco TBIs posteriores339 que incluían el prerrequisito de los 18 meses sin una buena razón dado que ya había concluido tres TBIs sin este requisito.340 Dos de estos tratados (los TBIs con los Países Bajos y Corea del Sur) fueron incluso suscriptos en un momento en el que al menos un TBI que omitía el prerrequisito de los 18 meses de litigio (el TBI de Polonia) ya estaba en vigor. En cambio, si los TBIs se observan por fecha de entrada en vigor, entonces ninguno solo de los diez TBIs de Argentina que establecen el prerrequisito de los 18 meses de litigio habría entrado en vigor antes de que la exclusión de tal requisito en el TBI Argentina-Polonia lo hubiese hecho vano. 317. Estos patrones no pueden reconciliarse con las afirmaciones de la Demandante relativas a las cláusulas de NMF. La doctrina del effet utile se vería vulnerada con respecto a los tratados mencionados, puesto que el prerrequisito de los 18 meses habría sido nulo ab initio – inmediatamente sustituido por medio de las cláusulas de NMF de los tratados. En este sentido, y como ya se ha dicho anteriormente, el texto del TBI, incluido su artículo 8, funciona como “contexto” pertinente a fin de determinar el sentido corriente de los términos de la cláusula de NMF contenida en el artículo 3(2) del TBI. Los términos de la primera, la cláusula de NMF, no deberían interpretarse en el sentido de privar a la segunda, la cláusula de resolución de controversias, de todo significado sin la intención clara de lograr dicho resultado. El principio de contemporaneidad evita esta incongruencia al preferir la interpretación coherente con la práctica demostrada de la Argentina en materia de celebración de tratados – a saber, que, en 1990, la Argentina entendía que el término “trato” no incluía los procedimientos de arbitraje internacional de los TBIs.

338

Una tabla que enumera los TBIs celebrados por la Argentina que indica su fecha de celebración, fecha de entrada en vigor e inclusión del prerrequisito de los 18 meses se encuentran adjunta al presente Laudo (Anexo 1). 339

Estos son los TBIs de Argentina con España, Canadá, Austria, Países Bajos y Corea del Sur.

340

Estos son los TBIs de Argentina con Polonia, Suecia y Francia.

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I.III

¿OTORGA EL TBI ARGENTINA-LITUANIA UN TRATO “MÁS FAVORABLE”?

318. El Tribunal ya ha concluido que la cláusula de NMF incluida en el Tratado no extiende el trato de NMF a las cuestiones sobre solución de controversias internacionales. No obstante, dado que las Partes abordaron la cuestión en detalle, el Tribunal procede a abordar brevemente otro aspecto del ámbito de aplicación de la cláusula de NMF – la cuestión de la comparación entre el tratado básico y el tratado comparable – que confirma sus conclusiones acerca de su falta de competencia aun si la cláusula de NMF fuera en efecto aplicable a las disposiciones sobre solución de controversias del Tratado. 319. La cuestión que consiste en determinar lo que constituye trato “más favorable” no puede darse por segura. El trato diferencial no constituye automáticamente trato “menos favorable”341. La cuestión debe evaluarse en forma objetiva e identificar el modo en el que los inversores en virtud del tratado básico son puestos en desventaja en comparación con sus pares en virtud del tratado comparable. Puede que, en ciertas circunstancias, sea posible identificar cuestiones independientes en las que el trato claramente diferencial otorgue una ventaja o imponga una desventaja a uno frente al otro. Sin embargo, el análisis no puede limitarse a una simple consideración de lo que es más o menos favorable para un inversor determinado en las circunstancias particulares en las que se encuentra al momento en el que surge la controversia. El trato identificado debe ser más favorable en general de modo tal que la cláusula cumpla su propósito de evitar distorsiones en la competencia entre inversores de distinta procedencia. Por otro lado, no es necesario que el trato otorgado se considere más favorable en todas las circunstancias. 320. En el marco de la solución de controversias, el principio anterior requiere que las disposiciones sobre solución de controversias de dos tratados se comparen en su totalidad y no por partes, en aras de determinar si el trato otorgado por el tratado comparable es, en efecto, más favorable en general. Ante la ausencia de una comparación de igual a igual, puede que el trato diferencial con relación a la resolución de controversias no equivalga necesariamente a un trato menos favorable. 321. En este caso, la Demandante ha invocado el TBI Argentina-Lituania como el tratado comparable que supuestamente ofrece trato “más favorable” en violación de la cláusula de NMF incluida en el TBI Argentina-Reino Unido, el tratado básico. A continuación, se transcribe la disposición sobre resolución de controversias del TBI ArgentinaLituania en su totalidad:

341

Dicha distinción se ha reconocido claramente en el contexto del trato nacional. Véase, p. ej.., UPS c. Canadá, CNUDMI, Laudo, 24 de mayo de 2007.

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Caso CPA Nº 2010-09 Laudo sobre Jurisdicción Página 113 de 122 Artículo 9 Solución de controversias entre un inversor y la parte receptora de la inversión

Article 9 Settlement of Disputes between an investor and the host Contracting Party

(1) Toda controversia relativa a las disposiciones del presente Acuerdo respecto de una inversión entre un inversor de una Parte Contratante y la otra Parte Contratante, será, en la medida de lo posible, solucionada por consultas amistosas.

(1) Any dispute which arises within the terms of this Agreement concerning an investment between an investor of one Contracting Party and the other Contracting Party shall, if possible, be settled amicably.

(2) Si la controversia no hubiera podido así ser solucionada en el término de seis meses a partir de la fecha en que hubiera sido planteada por una u otra de las partes, podrá ser sometida, a pedido del inversor a:

(2) If the dispute cannot thus be settled within six months following the date on which the dispute has been raised by either party, it may be submitted, upon request of the investor, either to:

- los tribunales competentes de la Parte Contratante en cuyo territorio se realizó la inversión;

The competent tribunal of the Contracting Party in whose territory the investment was made;

- arbitraje internacional en las condiciones descriptas en el párrafo (3).

International arbitration according to the provisions of Paragraph (3).

Una vez que un inversor haya sometido la controversia a los tribunales competentes mencionados de la Parte Contratante en la cual se realizó la inversión o al arbitraje internacional, la elección será definitiva.

Where an investor has submitted a dispute to the aforementioned competent tribunal of the Contracting Party where the investment has been made or to international arbitration, this choice shall be final.

(3) En el caso de recurso al arbitraje (3) In case of international arbitration, the dispute internacional, la controversia podrá ser llevada, a shall be submitted, at the investor's choice, either elección del inversor: to: - al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (C.I.A.D.I.), creado por el "Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a las Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados", abierto a la firma en Washington el 18 de marzo de 1965, cuando cada Estado Parte en el presente Acuerdo haya adherido a aquél. Mientras esta condición no se cumpla, cada Parte Contratante da su consentimiento para que la controversia sea sometida al arbitraje conforme a las reglamentaciones del Mecanismo Complementario del C.I.A.D.I. para la Administración de Procedimientos de Conciliación, de Arbitraje o de Investigación, o

The International Centre for the Settlement of Investment Disputes (ICSID) created by the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and National of other States opened for signature in Washington on 18th March 1965, once both Contracting Parties herein become members thereof. As far as this provision is not complied with, each Contracting Party consents that the dispute be submitted to arbitration under the regulations of the ICSID Additional Facility for the Administration of Conciliation, Arbitration and Fact-Finding Proceedings, or

- a un tribunal de arbitraje establecido para cada caso de acuerdo con las reglas de arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el

An arbitration tribunal set up from case to case in accordance with the Arbitration Rules of the United Nations Commission on

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Caso CPA Nº 2010-09 Laudo sobre Jurisdicción Página 114 de 122 Derecho Mercantil (C.N.U.D.M.I.).

Internacional

International Trade Law (UNCITRAL).

(4) El tribunal arbitral decidirá en base a las disposiciones del presente Acuerdo, el derecho de la Parte Contratante que sea parte en la controversia, incluidas las normas relativas a conflictos de leyes a los términos de eventuales acuerdos específicos concluidos con relación a la inversión como así también a los principios pertinentes del derecho internacional en la materia.

(4) The arbitration tribunal shall decide in accordance with the provisions of this Agreement, the laws of the Contracting Party involved in the dispute, including its rules on conflict of law, the terms of any specific agreement concluded in relation to such an investment and the relevant principles of international law.

(5) Los fallos del tribunal arbitral serán definitivos y obligatorios para las partes en la controversia. Cada Parte Contratante las ejecutará de conformidad con su legislación342.

(5) The arbitral decisions shall be final and binding for the parties in the dispute. Each Contracting Party shall execute them in accordance with its laws.

322. A diferencia del artículo 8 del TBI Argentina-Reino Unido, esta disposición establece, en primer lugar, que las controversias deben ser objeto de consultas amistosas. En el supuesto de que éstas no lograran resolver la controversia dentro del plazo de seis meses, el inversor podrá optar por someter la controversia a los tribunales nacionales del Estado receptor o a diversos foros de arbitraje internacional. Luego, la cláusula deja en claro que “[u]na vez que un inversor haya sometido la controversia a los tribunales competentes mencionados de la Parte Contratante en cuyo territorio se realizó la inversión o al arbitraje internacional, la elección será definitiva.” Esta disposición constituye una disposición de “fork-in-the-road” común a muchos TBIs. De este modo, el inversor lituano tiene la oportunidad de optar entre los recursos locales y el arbitraje internacional. No obstante, el inversor no puede recurrir al arbitraje internacional una vez que haya optado por emplear los recursos locales o viceversa. 323. Por el contrario, el inversor del Reino Unido en la Argentina debe someter la controversia a los tribunales argentinos durante 18 meses o hasta que se emita una decisión definitiva, lo que ocurra primero. Como la Demandada destacara, esto efectivamente le da al inversor dos oportunidades: una vez ante los tribunales nacionales del Estado receptor y, otra vez, ante un tribunal arbitral internacional. Si bien el proceso judicial ante los tribunales argentinos supone costos y demoras si no logra alcanzar una resolución, en muchas circunstancias, puede que esto sea más favorable que el acceso directo al arbitraje internacional luego de sólo seis meses de consultas amistosas. Por consiguiente, el Tribunal no considera que los inversores lituanos reciban necesariamente un trato más favorable en comparación con el inversor del Reino Unido en la Argentina. El hecho de aceptar que “el acceso al arbitraje internacional ha sido una aspiración constante y fundamental para la protección de las inversiones”343 [Traducción libre] no cambia este resultado.

342

Traducción en idioma inglés extractada de UNITED NATIONS TREATY SERIES, Tomo 2033, págs. 264265. 343

Renta 4, nota 105 supra, ¶100.

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324. La afirmación de la Demandante según la cual es improbable que las diferencias relativas a inversiones obtuvieran una decisión de primera instancia dentro del plazo de 18 meses es de escasa importancia. El requisito de recurrir a los tribunales argentinos se establece como requisito de mínima. Los tribunales argentinos siguen entendiendo en la cuestión y el inversor no renuncia a su derecho de iniciar un arbitraje internacional por continuar su acción local hasta obtener una decisión pasados los 18 meses antes de optar por recurrir al arbitraje internacional. 325. El hecho de que un inversor hubiera de demostrar una necesidad general de recurrir al arbitraje internacional sin demora, de modo tal que los inversores que se ven obligados a llevar adelante un proceso judicial durante 18 meses sean puestos en constante desventaja en comparación con los inversores que pueden recurrir a un tribunal internacional en forma directa o más expedita, podría convencer al Tribunal de que este requisito redunda en un trato menos favorable. Sin embargo, ninguna desventaja general se ha demostrado en el caso que nos ocupa. En el presente caso, la única razón planteada acerca del motivo por el cual la Demandante no desea emplear los recursos locales pertenece exclusivamente a dicha Demandante. La Demandada acusa a la Demandante de intentar evadir deudas que podrían compensarse contra sus reclamos actuales mediante la obtención de un laudo internacional que podría hacer valer en una jurisdicción que no reconocerá tales deudas ni permitirá su compensación. No es necesario que el Tribunal exprese opinión alguna en cuanto a la veracidad de esta alegación. Basta decir que no satisface el estándar establecido supra.

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I.IV. CONCLUSIÓN EN MATERIA DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 326. El Tribunal ha analizado los argumentos de las Partes y arriba a cuatro conclusiones principales: (1) el artículo 8 del Tratado establece un requisito obligatorio previo al arbitraje internacional que consiste en la necesidad de recurrir a los tribunales nacionales durante el plazo de 18 meses, que la Demandante claramente no ha cumplido; (2) el incumplimiento del prerrequisito priva al Tribunal de jurisdicción y competencia; (3) la cláusula de NMF del artículo 3 del Tratado no se extiende a las cuestiones sobre resolución de controversias internacionales; y (4) aun si la cláusula de NMF se extendiera a las cuestiones sobre resolución de controversias internacionales, no se ha demostrado que este requisito constituya un trato “menos favorable” frente a otros inversores extranjeros. Todas las anteriores se relacionan con la conclusión fundamental que subyace a la resolución de falta de competencia por parte del Tribunal: el consentimiento de la Argentina al arbitraje ante el incumplimiento del prerrequisito de los 18 meses incluido en el presente Tratado no ha sido demostrado. 327. A la luz de las conclusiones que anteceden, el Tribunal considera que debe rechazar su jurisdicción respecto de todos y cada uno de los reclamos de la Demandante independientemente de su naturaleza o fundamento. Por lo tanto, el Tribunal no tiene la obligación de considerar el resto de las objeciones planteadas por la Demandada respecto de su jurisdicción y competencia.

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I.V.

COSTAS

328. El Tribunal observa que el Tratado no contiene disposición alguna acerca de la distribución de las costas del arbitraje emergentes de una controversia entre un inversor y el Estado receptor. En su lugar, las disposiciones relativas a la decisión del Tribunal en materia de costas se encuentran en el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI que rige el procedimiento, en particular, en sus artículos 38 a 40. 329. El artículo 38 del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI define las “costas del arbitraje” tal como se establece a continuación: El tribunal arbitral fijará en el laudo las costas del arbitraje. El término "costas" comprende únicamente lo siguiente: a) Los honorarios del tribunal arbitral, que se indicarán por separado para cada árbitro y que fijará el propio tribunal de conformidad con el artículo 39; b) Los gastos de viaje y las demás expensas realizadas por los árbitros; c) El costo del asesoramiento pericial o de cualquier otra asistencia requerida por el tribunal arbitral; d) Los gastos de viaje y otras expensas realizadas por los testigos, en la medida en que dichos gastos y expensas sean aprobados por el tribunal arbitral; e) El costo de representación y de asistencia de letrados de la parte vencedora si se hubiera reclamado dicho costo durante el procedimiento arbitral y sólo en la medida en que el tribunal arbitral decida que el monto de ese costo es razonable; f) Cualesquiera honorarios y gastos de la autoridad nominadora, así como los gastos del Secretario General del Tribunal Permanente de Arbitraje de La Haya.

330. Las Partes depositaron el monto total de EUR 400.000 (EUR 200.000 cada una de las Partes, la Demandante y la Demandada) en la CPA a efectos de cubrir las costas del arbitraje. 331. Los honorarios y gastos del Hon. Marc Lalonde, el árbitro nombrado por la Demandante, ascienden a EUR 74.000,00. Los honorarios y gastos del Dr. Santiago Torres Bernárdez, el árbitro nombrado por la Demandada, ascienden a EUR 72.500,00. Los honorarios y gastos del Prof. Pierre-Marie Dupuy, el Árbitro Presidente, ascienden a EUR 88.000,00.

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332. De conformidad con la Orden Procesal Nº 1, la Oficina Internacional de la CPA fue designada para actuar en calidad de Registro en el marco del presente arbitraje. Los honorarios de la CPA en concepto de servicios de registro ascienden a EUR 64.135,00. 333. Todos los demás costos del tribunal, incluyendo costos de viaje, servicios de transcripción, traducción, interpretación, entregas por servicio de mensajería, gastos de conferencias telefónicas, servicios de catering, gastos bancarios y todos los demás gastos restantes relativos al procedimiento de arbitraje, ascienden a EUR 62.852,22. 334. Sobre la base de las cifras anteriores, los costos combinados del tribunal, que comprenden los conceptos incluidos en los artículos 38(a) a (c) del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, ascienden a un monto total de EUR 361.487,22. 335. Las porciones de estos costos del tribunal correspondientes a cada una de las Partes respectivamente, que ascienden a EUR 180,743.61 para cada lado, serán deducidas del depósito y la CPA reembolsará el monto de EUR 19.256,39 a cada una de las Partes de conformidad con el artículo 41(5) del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI. 336. Luego de haber fijado las costas del arbitraje, los artículos 40(1) y (2) del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI establecen los criterios que el Tribunal debe aplicar al momento de la imposición de costas: 1. Salvo lo dispuesto en el párrafo 2, en principio, las costas del arbitraje serán a cargo de la parte vencida. Sin embargo, el tribunal arbitral podrá prorratear cada uno de los elementos de estas costas entre las partes si decide que el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. 2. Respecto del costo de representación y de asistencia de letrados a que se refiere el inciso e) del artículo 38, el tribunal arbitral decidirá, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, qué parte deberá pagar dicho costo o podrá prorratearlo entre las partes si decide que el prorrateo es razonable.

337. Así, el artículo 40 contiene reglas independientes con respecto a la imposición de las costas del arbitraje y los costos de representación y asistencia de letrados de las partes. De conformidad con el artículo 40(1) del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, el principio que rige la imposición de las costas del arbitraje es que las costas estarán a cargo de la parte vencida, en este caso, la Demandante, a menos que el Tribunal decida que el prorrateo de las costas entre las partes es razonable teniendo en cuenta las circunstancias del caso. 338. A la luz de la conclusión del Tribunal según la cual carece de competencia respecto de todos los reclamos de la Demandante, hay una parte claramente vencedora, la Demandada, y una parte claramente vencida, la Demandante. Debido a este resultado, el Tribunal no encuentra razón alguna para desviarse de la presunción del artículo 40(1) y, en consecuencia, impone las costas del arbitraje a la Demandante. Por lo tanto, la Demandante reembolsará a la Demandada el monto de EUR 180.743,61 en concepto de costas del arbitraje. 339. Con respecto a los costos de representación y asistencia de letrados en los términos del artículo 38(e), el artículo 40(2) del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI establece

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que el tribunal arbitral decidirá, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, qué parte deberá pagar dicho costo o podrá prorratearlo entre las partes si decide que el prorrateo es razonable. Por ende, el artículo 40(2) le otorga casi total discrecionalidad al tribunal arbitral. 340. La posición tradicional en el marco del arbitraje en virtud de tratados de inversión, por oposición al arbitraje comercial, ha consistido en seguir la práctica habitual del derecho internacional público (tal como lo ejemplifica el artículo 9(5) del Tratado) según la cual las partes se harán cargo de sus propios costos de representación y asistencia de letrados. El Tribunal es consciente de que, en su lugar, varios tribunales en virtud de tratados de inversión han optado por aplicar el principio de imposición de los costos de representación y asistencia de letrados a la parte vencedora conjuntamente con las costas del arbitraje. El Tribunal acepta que esta práctica en desarrollo puede ser adecuada en algunos casos, pero no está convencido de que deba adoptarse como norma y prefiere seguir la práctica del derecho internacional público salvo que una evaluación más holística de las circunstancias del caso justifique que se aparte de dicha práctica. 341. En este caso, el Tribunal destaca una vez más que la Demandada ha sido la parte vencedora. No obstante, casi no puede afirmarse que los argumentos de la Demandante hayan sido irrazonables, puesto que ya habían sido adoptados previamente por otros tribunales aun con respecto al Tratado en cuestión en el caso que nos ocupa. Como tales, si bien está firmemente convencido de su interpretación del artículo 3 del Tratado, el Tribunal es consciente de la dificultad planteada por la jurisprudencia incongruente en cuanto a la interpretación de las cláusulas de NMF incluidas en los tratados de inversión y su aplicación a las cuestiones jurisdiccionales. 342. Asimismo, el Tribunal señala que se ha pronunciado a favor de la Demandada y en contra de la Demandante respecto de sólo una de las diversas objeciones a la jurisdicción y competencia planteadas por la Demandada y debatidas por las Partes, aunque advierte que se trata de una que se deshace de la totalidad de los reclamos. El Tribunal no se ha pronunciado en cuanto a estas otras cuestiones y no presumirá que los argumentos de la Demandante carecían de mérito y no habrían prevalecido. Por lo tanto, el éxito de la Demandada no es absoluto. 343. De este modo, a pesar de pronunciarse en contra de la Demandante, el Tribunal decide que las Partes deberán soportar sus propios costos de representación y asistencia de letrados.

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J.

DECISIONES

1.

El Tribunal carece de jurisdicción y competencia respecto de todos los reclamos de la Demandante debido a la falta de cumplimiento por parte de la Demandante del prerrequisito obligatorio de 18 meses de litigio establecido en el artículo 8 del Tratado.

2.

La cláusula de NMF del artículo 3 del Tratado no resulta aplicable de tal modo que permita a la Demandante aprovecharse de las cláusulas de resolución de controversias del TBI Argentina-Lituania.

3.

Se rechazan por tanto las pretensiones de la Demandante in totum, sin perjuicio del derecho de la Demandante de presentarlas de nuevo ante un nuevo tribunal arbitral tras haber cumplido con el artículo 8 del Tratado.

4.

Se imponen a la Demandante las costas del arbitraje y por tanto deberá reembolsar a la Demandada la cantidad de EUR 180.743,61.

5.

Las Partes deberán soportar sus propios gastos de representación y asistencia jurídica.

6.

La CPA reembolsará EUR 19.256,39 a cada Parte en relación con balance del depósito que no se ha utilizado.

Lugar del arbitraje:

La Haya

Fecha:

10 de febrero de 2012

__________________________________

__________________________________

Hon. Marc Lalonde, P.C., O.C., Q.C

Dr. Santiago Torres Bernárdez

______________________________________ Prof. Pierre-Marie Dupuy (Árbitro Presidente)

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ANEXO 1: TBIs ARGENTINOS SEGÚN FECHA DE FIRMA (Información tomada de UNCTAD, “Country-specific Lists of BITs”, disponible en: http://www.unctad.org/Templates/Page.asp?intItemID=2344&lang=1.)

Estado contraparte

Fecha de la firma

Fecha de entrada en vigor

Italia

22 de mayo de 1990

14 de octubre de 1993



Bélgica/Luxemburgo

28 de junio de 1990

20 de mayo de 1994



11 de diciembre de 1990

19 de febrero de 1993



Alemania

9 de abril de 1991

08 de noviembre de 1993



Suiza

12 de abril de 1991

06 de noviembre de 1992



Francia

03 de julio de 1991

03 de marzo de 1993

NO

Polonia

31 de julio de 1991

01 de septiembre de 1992

NO

Chile

02 de agosto de 1991

01 de enero de 1995

NO

España

03 de octubre de 1991

28 de septiembre de 1992



Canadá

05 de noviembre de 1991

29 de abril de 1993



Estados Unidos

14 de noviembre de 1991

20 de octubre de 1995

NO

Suecia

22 de noviembre de 1991

28 de septiembre de 1992

NO

Turquía

08 de mayo de 1992

01 de mayo de 1995

NO

Egipto

11 de mayo de 1992

03 de diciembre de 1993

NO

Túnez

17 de junio de 1992

23 de enero de 1995

NO

Austria

07 de agosto de 1992

01 de enero de 1995



Países Bajos

20 de octubre de 1992

01 de octubre de 1994



China

05 de noviembre de 1992

01 de agosto de 1994

NO

Dinamarca

06 de noviembre de 1992

02 de enero de 1995

NO

Hungría

05 de febrero de 1993

01 de octubre de 1997

NO

Senegal

06 de abril de 1993

01 de febrero de 2010

NO

Armenia

16 de abril de 1993

20 de diciembre de 1994

NO

Rumanía

29 de julio de 1993

01 de mayo de 1995

NO

Bulgaria

21 de septiembre de 1993

11 de marzo de 1997

NO

Venezuela

16 de noviembre de 1993

01 de julio de 1995

NO

Jamaica

08 de febrero de 1994

01 de diciembre de 1995

NO

Ecuador

18 de febrero de 1994

01 de diciembre de 1995

NO

Bolivia

17 de marzo de 1994

01 de mayo de 1995

NO

Corea, República de

17 de mayo de 1994

24 de septiembre de 1996



06 de octubre de 1994

03 de mayo de 1996

NO

Reino Unido

Portugal

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Requisito de 18 meses

Perú

10 de noviembre de 1994

24 de octubre de 1996

NO

Croacia

02 de diciembre de 1994

01 de junio de 1996

NO

23 de julio de 1995

10 de abril de 1997

NO

Ucrania

09 de agosto de 1995

06 de mayo de 1997

NO

Australia

23 de agosto de 1995

11 de enero de 1997

NO

Finlandia

05 de noviembre de 1995

03 de mayo de 1996

NO

Lituania

14 de marzo de 1996

01 de septiembre de 1998

NO

El Salvador

09 de mayo de 1996

08 de enero de 1999

NO

Panamá

10 de mayo de 1996

22 de junio de 1998

NO

Vietnam

03 de junio de 1996

01 de junio de 1997

NO

Marruecos

13 de junio de 1996

19 de febrero de 2000

NO

República Checa

21 de septiembre de 1996

23 de julio de 1998

NO

México

13 de noviembre de 1996

22 de julio de 1998

NO

Costa Rica

21 de mayo de 1997

01 de mayo de 2001

NO

Guatemala

21 de abril de 1998

07 de diciembre de 2002

NO

Rusia

25 de junio de 1998

20 de noviembre de 2000

NO

Sudáfrica

23 de julio de 1998

01 de enero de 2001

NO

Nicaragua

10 de agosto de 1998

01 de febrero de 2001

NO

India

20 de agosto de 1999

12 de agosto de 2002

NO

Nueva Zelanda

27 de agosto de 1999

No en vigor

NO

20 de septiembre de 1999

01 de enero de 2002

NO

26 de octubre de 1999

No en vigor

NO

18 de abril de 2000

07 de marzo de 2002

NO

16 de marzo de 2001

No en vigor

NO

Israel

Filipinas Grecia Tailandia República Dominicana

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